Ahí adjunto el fallo prometido con su respectivo comentario. Está publicado en Abeledo Perrot Buenos Aires, Número 4, pág. 436
PD: 2 a 1
Eduardo Roveda
SOCIEDAD CONYUGAL
Liquidación - Liquidación - Procedimiento - Convenios de liquidación de la sociedad conyugal - Patrocinio letrado único - Afectación del patrimonio de una de las partes por lesión - Retractación - Validez - Facultades del juez para la homologación y rechazo del convenio
1.- Si bien los consortes están facultados a celebrar los acuerdos previsto en el art. 236 del Código Civil, no es posible postular que la requerida homologación judicial de estos convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, celebrados con anterioridad a la disolución del vínculo, aún cuando lo hayan sido para surtir efectos una vez ocurrido ésta, deba ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación o intangibilidad del exclusivo ejercicio de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.
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2.- El magistrado debe apartarse de la solución que los esposos pretendan darse frente a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada en tal convenio merced a las propias declaraciones que pudiere haber plasmado en las audiencias conciliatorias o cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico, o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos.
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3.- Aún cuando pueda ser objeto de dudosa procedencia que los esposos que en forma conteste perciban la existencia de causas efectivas y graves que importen tornar moralmente imposible la vida en común, puedan hacerse asistir por un único letrado en el trámite previsto por el art. 215 del Cód. Civil, la posibilidad de que en los términos de lo normado por el art. 236 del mismo cuerpo legal, los todavía cónyuges acuerden la liquidación y partición de los bienes que componen la sociedad conyugal asesorados por una única representación letrada merece ser objeto de un análisis más estricto en tanto implica repartir un patrimonio común, menester en el que sus intereses resultan sin duda contrapuestos.
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4.- La presencia de un único letrado en el asesoramiento respecto de la determinación del carácter ganancial de los bienes objeto de partición en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal, sus compensaciones y lo atinente a la confección de las respectivas hijuelas particionarias importa un perjuicio grave a los intereses de una de las partes, y no resulta atentatorio de la imposibilidad de retractación de lo previamente convenido, ni de la doctrina de los actos propios ejecutados por la mujer, pues responde más bien al ejercicio de una prerrogativa propia de la judicatura en la dotación de efectos jurídicos a este especial tipo de convenios que los esposos suscriben aún hallándose vigente el vínculo matrimonial.
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5.- El cuestionamiento dirigido a reafirmar la validez del acuerdo celebrado entre las partes que significó la liquidación y partición privada de los bienes que componían la sociedad conyugal, es un tema privativo de las instancias ordinarias y ajeno a la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
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6.- Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias; estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial, pudiendo ser atacada su validez probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude) (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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7.- La posibilidad de impugnar un convenio de liquidación de la sociedad conyugal se limita a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión, e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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8.- El art. 236 del Cód. Civil confiere al juez la facultad de objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos; pero tal facultad del juez no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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9.- El acuerdo por el cual se liquida la sociedad conyugal, como todo acto jurídico, es pasible de ser atacado por vicios de la voluntad, que son aquellos que afectan la intención y la libertad: el error, el dolo y la violencia o intimidación, exigiéndose -en caso de lesión- la situación de inferioridad de la víctima (ligereza) y que no puede encontrarse comprendida en un estado psicológico sino que se traduce en una debilidad compatible con aquella en la que se encuentran los supuestos del art. 152 bis del Cód. Civil (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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10.- Al no haber vicios de la voluntad en un convenio de liquidación de la sociedad conyugal, el medio para dejar sin efecto el convenio es no asistir a la segunda audiencia lo que hubiera provocado que no se dictara el divorcio y, en consecuencia no se disolviera ni liquidara la sociedad conyugal; así como no es posible el desistimiento unilateral del proceso de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia tampoco lo es frente al convenio. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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11.- El único patrocinio letrado en la audiencia que regula el art. 236 del Cód. Civil no alcanza para teñir de invalidez un acuerdo celebrado por dos personas maduras con un alto nivel de educación donde no se han invocado vicios de la voluntad sino que se carecía de asesoramiento adecuado, pues a determinada edad y con un título profesional en su historial no puede válidamente sostenerse la falta de conocimiento, autonomía y madurez suficientes por parte de la esposa como para negarse al patrocinio impuesto por su marido y elegir un abogado de su confianza; de aceptarse tal tesis bastaría que en cualquier juicio de cualquier índole se adujera este argumento para dejar sin efecto todo lo actuado, alegando la propia torpeza, y si hubo abogado y se le confirió además un poder, hubo entonces asesoramiento. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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Sup. Corte Bs. As., 10/06/2009 - G., S.N. y V., A.D.
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Texto completo del fallo C96142
Dictamen de la Procuración General:
En los autos del epígrafe, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó los pronunciamientos de fs. 17, 112/116 y 117/118 por los cuales -y en lo que es del caso señalar- se declaró, de un lado, extemporánea la pretensión nulificante esgrimida por la Sra. G. con sustento en la idéntica asistencia letrada de ambos litigantes; y de otro, la imposibilidad de homologar el convenio de liquidación de sociedad conyugal de fs. 6/9 en atención a la disconformidad manifestada por aquélla -fs. 202/206-.
Contra dicha decisión se alzan el Sr. V. con patrocinio letrado- mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 230/259- y la Sra. G. -por apoderado- por conducto del recurso extraordinario de nulidad de fs. 269/271 vta.
El último -único por el que debo intervenir- viene fundado en la violación del art. 168 de la Constitución Provincial por cuanto el fallo en crítica habría omitido la consideración y tratamiento de su recurso de apelación de fs. 22/27, ya que sólo se limitó a tratar el de fs. 143.
El recurso, en mi opinión, no merece favorable acogida.
En efecto. Aún soslayando un requisito esencial de esta impugnación extraordinaria, esto es, la de indicar de manera clara y concreta cuál o cuáles habrían sido los tópicos que se consideran preteridos (circunstancia que, como resulta sabido, hace de por sí inviable la senda bajo examen -conf. S.C.B.A., causas Ac.76.125, sent. del 10-IX-2003 y Ac.78.228, sent. del 12/IX-2001; e.o.-); diré que la lectura del pronunciamiento objetado revela que el primer tópico a decidir, esto es lo recursos concedidos a fs. 21 y 143, fueron expresamente considerados -ver fs. 202 vta./203-.
Es doctrina de ese Alto Tribunal que la omisión a la que se refiere el art. 168 de la Carta ocurre cuando el juzgador ha excluído el tema por descuido o inadvertencia, pero no cuando cuando la cuestión que se denuncia omitida ha sido resuelta en el fallo, cualquiera sea el grado de acierto que pueda adjudicársele a la decisión (conf. causas Ac.87.664, sent. del 6-IV-2005; Ac.85.585, sent. del 19-VII-2006; e.o.).
Pues bien, la queja revela, en rigor de verdad, la disconformidad con el rechazo de su pretensión anulatoria fundada en que, si como lo consideró el Tribunal a quo era incompatible la asistencia letrada de ambos litigantes con un mismo profesional cimentada en lo dispuesto por el art. 61 inc. 1 de la Ley 5177, debió revocarse la sentencia apelada, agravio que, por conformar la imputación de un error de juzgamiento, resulta ajeno al carril de impugnación intentado y propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. S.C.B.A., causa Ac.94.629, sent. del 27-XII-2006; e.o.).
Tal orden de consideraciones me conducen a recomendar a V.E. el rechazo del recurso extraordinario de nulidad traído.
Así lo dictamino.
La Plata, 15 de mayo de 2007 - Juan Angel de Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de junio de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, de Lázzari, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 96.142, "G. , S. N. y V. , A.D. . Divorcio vincular".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó la sentencia de fs. 17 que decretó el divorcio vincular de los cónyuges S. N. G. y A. D.V. ; la interlocutoria de fs. 112/116 que no hizo lugar al incidente de nulidad planteado a fs. 22/23 por la señora G. , y que no homologó el acuerdo de fs. 6/7 presentado por las partes; y, por último, la resolución de fs. 117/118 que declaró abstracta la petición de fs. 66 (fs. 202/206).
Se interpusieron, por el señor V. y la señora G. , recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad respectivamente (fs. 230/259 y 269/271 vta.).
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. Contra la decisión de la Cámara (fs. 202/206), que confirmó la sentencia de divorcio vincular y la interlocutoria que rechazó el incidente de nulidad, se alza la señora G. , mediante recurso extraordinario de nulidad, por el que alega la violación del art. 168 de la Constitución provincial (fs. 269/271 vta.).
En síntesis, aduce que el fallo impugnado omitió el tratamiento del recurso de apelación deducido a fs. 20 contra la sentencia que decretó el divorcio vincular por presentación conjunta, ya que, a su entender, el tribunal limitó su análisis a los agravios del recurso interpuesto a fs. 143 (nulidad de la sentencia).
2. De conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, el recurso no puede prosperar.
La omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales que genera la nulidad de la decisión no es aquélla en la que la materia aparece desplazada o tratada implícita o expresamente, pues, lo que sanciona el art. 168 de la Constitución provincial, es la falta de consideración de un tema esencial y no la forma en que ésta fue resuelta (conf. Ac. 60.399, sent. del 21IV1998; Ac. 69.411, sent. del 22XII1999; Ac. 66.897, sent. del 16II2000; Ac. 74.092, sent. del 28III2001; Ac. 79.607, sent. del 18XII2002; Ac. 81.868, sent. del 10III2004; Ac. 84.566, sent. del 16II-2005; Ac. 86.729, sent. del 5IV2006; C. 91.909, sent. del 23V2007).
En el sub examine el tribunal a quo rechazó los argumentos introducidos en la expresión de agravios obrante a fs. 26/27, respecto del recurso de apelación de fs. 20, pues consideró que la recurrente había alegado errores in procedendo, siendo que la sentencia sólo es susceptible de ser anulada por errores in iudicando. En consecuencia, como las nulidades del proceso son relativas, desde que se convalidan por el consentimiento, no pueden prosperar las invocadas en autos. Resalta el hecho de que la apelante concurrió a la primera audiencia, y luego otorgó poder al doctor Faviano para que se presente por ella (fs. 203).
En efecto, no hay razón que sustente la nulidad argüida, puesto que la cuestión que se dice preterida ha merecido respuesta, resultando ajeno a esta vía juzgar el acierto con que se ha analizado el asunto, como la forma con que fuera encarada (conf. Ac. 85.092, sent. del 7IX2005; C. 90.195, sent. del 5IX2007).
Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Plataforma fáctica.
1. El día 4 de agosto de 2003 se presentaron los cónyuges S. G. y A.V. , con patrocinio único, solicitando su divorcio vincular en los términos de los arts. 215 y 236 del Código Civil. Usando de la posibilidad que brinda el último precepto convinieron tenencia, alimentos y liquidación de la sociedad conyugal. En relación a este ítem adjuntaron un acuerdo (fs. 6/7) de separación de bienes peticionando su homologación (fs. 8 vta., punto VI).
2. El 10 de noviembre de 2003 se dictó sentencia en la cual si bien se declaró disuelta la sociedad conyugal se omitió toda consideración en relación al convenio acompañado.
3. El 13 de noviembre de 2003, la señora G. , con un nuevo patrocinio interpuso recurso de nulidad y apelación (fs. 20), promoviendo una semana más tarde incidente de nulidad (fs. 22/24 vta.) agraviándose, fundamentalmente, de su falta de asesoramiento debido al patrocinio único con que se había instado el procedimiento.
4. La actora impugnó y se retractó del convenio extrajudicial de liquidación de la sociedad conyugal (fs. 23 vta.) por considerar que se había violado el art. 1315 del Código Civil, por haberse firmado con anterioridad a la presentación de la demanda y por dudar que los bienes denunciados en el acuerdo fueran los únicos.
5. A su vez, el ahora demandado, el 28 de noviembre de 2003 solicitó la homologación del convenio de división de bienes.
6. El juez de primera instancia denegó el pedido de homologación e hizo lugar a la retractación del convenio (fs. 112/116).
7. El demandado interpuso recurso de apelación el cual fue rechazado con los siguientes argumentos:
a. los cónyuges pueden realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal y, en caso de discrepancia, su liquidación tramitará por vía sumaria.
b. Los convenios deben ser producto de la sana voluntad de los esposos, con respeto de los principios fundamentales que rigen la materia (bienes propios y gananciales), pudiendo ser objetados por el juez si entendiese que son contrarios al orden público. "Más aún: el juez puede negar la homologación, la cual es condición de eficacia y no de existencia del acuerdo, si se convence que uno de los cónyuges no quiere la separación, el divorcio o el convenio..." (fs. 204).
c. Las quejas de la señora G. respecto de la celebración del acuerdo se basan en la falta de debido asesoramiento profesional.
d. Autorizar la homologación del convenio sería contrario al interés de una de las partes, cuya conformidad configura un presupuesto de eficacia (fs. 204, último párr.).
e. La retractación tenida en cuenta por el juez de primera instancia resulta prudente.
f. La liquidación de la sociedad conyugal deberá tramitar por vía sumaria (fs. 204 vta.).
8. Contra este pronunciamiento el señor Villar interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la violación de los arts. 236, 1039, 1197, 1198, 1315 y concs. del Código Civil; 375 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; la doctrina legal de este Tribunal que emana de dichas normas; y la de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional (fs. 230/259). Funda sus agravios en una serie de razones que en resumen se centran en:
a. La doctrina mayoritaria sostiene que si bien el art. 1315 del Código Civil reconoce el derecho a la mitad de los bienes gananciales para cada uno de los cónyuges, una vez disuelta la sociedad conyugal, dicha prerrogativa puede ser dejada de lado convencionalmente (fs. 241 vta./242).
b. Se trataría de la renuncia a un derecho ya ingresado en el patrimonio del interesado.
c. Esta postura fue sustentada por esta Corte en la causa Ac. 26.246 (sent. del 5XII1978).
d. No se ha probado el presupuesto fáctico para la aplicación del art. 1315 del Código citado, esto es, que los bienes gananciales no se hayan dividido por partes iguales o que los propios no correspondan a cada cónyuge (fs. 244/vta.).
e. El art. 236, tercer párrafo, del Código Civil no concede facultades al juez para objetar el acuerdo por el fundamento dado en la sentencia. Se ha mutado el contenido de esa norma (fs. 244 vta. y ss.).
f. No se ha demostrado que alguna de las estipulaciones del convenio afecten gravemente los intereses de una de las partes.
g. El fallo incurre en un error cuando estima que al momento de manifestarse el consentimiento no había conformidad de ambos cónyuges en virtud de la retractación manifestada por la señora G. (fs. 249).
h. La decisión incurre en autocontradicción, respecto de los motivos fácticos que llevaron a no homologar el convenio dado que con similares argumentos se rechazó la nulidad aducida por su cónyuge (fs. 250 y ss.).
i. no subsiste ningún interés para restar eficacia al convenio (fs. 255 vta.).
II. Le asiste razón al recurrente.
Liminarmente es dable señalar que en el caso no se controvierte la facultad que tienen los consortes de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Código Civil (ley 25.515; fs. 403 vta.; conf. Ac. 37.392, sent. del 27X1987; Ac. 45.304, sent. del 10III1992; Ac. 84.162, sent. del 24IX2003).
También está fuera de discusión la existencia y firma del convenio. Lo que se cuestiona es la posibilidad de que uno de los esposos se retracte unilateralmente y sin causa de aquello que se ha convenido. Y digo sin causa porque no se han alegado ni probado vicios de la voluntad ni lesión.
Los dos ejes sobre los cuales gira la negación a la homologación del convenio son el respeto a la partición por mitades de lo bienes adquiridos durante el matrimonio (art. 1315, C.C.), y la falta de voluntad de la esposa.
III. Validez del convenio.
La problemática que han generado los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal reconoce una larga evolución (Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, "Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., "Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley", 1361; Bossert, Gustavo A., "Convenios de liquidación entre cónyuge", "La Ley", 149968; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pág. 432 y ss; Méndez Costa, María J., "Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997II628; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 16222; Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Ya cuenta con más de dos décadas aquel plenario de la Capital que sostuvo que: "Los convenios de separación de bienes, en los juicios de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal, son válidos" (Cám. Nac. Civ., en pleno, 24XII1982, "La Ley", 1983A483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales convenios (Ac. 84.162, sent. del 24IX2003).
En líneas generales hay consenso que, tal como lo prevé el art. 236, estos pactos no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias (Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 734).
Estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial (Cifuentes, Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., "Código Civil. Comentado y anotado". "La Ley Bs. As.", 2005, p. 202; Méndez Costa, María J., "Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 162000222).
Claro está que "la validez del convenio podrá ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude), etc." (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21X1996, "Jurisprudencia Argentina", 1997II618)".
La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión (Mazzinghi, Jorge A., "Tratado de Derecho de Familia", T. 2, 4ta. ed., "La Ley Bs. As.", 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular.
Como ya dije no se plantea en autos la posibilidad de celebrar estos acuerdos sino si es admisible la retractación unilateral fundada en que aquél fue realizado con un único patrocinio y en violación al art. 1315 del Código Civil.
IV. Posibilidad de retractación y la homologación judicial.
El art. 236 confiere al juez la facultad de "objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos".
La facultad del juez de objetar alguna de las estipulaciones del convenio no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido.
Se ha distinguido los acuerdos que celebren los esposos que involucren derechos de ellos de aquéllos que afecten los intereses de los hijos. Dentro de los primeros se encuentra el convenio de liquidación de bienes. "Respecto a los acuerdos que sólo interesan a los esposos (...) el magistrado no está habilitado para sustituir la voluntad expresa de los cónyuges salvo, claro está, que verifique la existencia de vicios de la voluntad o situaciones que puedan configurar una lesión, según el art. 954 del Cód. Civil. No hay razón para apartarse de los principios generales sobre la materia aplicables a todo vínculo que se anuda entre personas adultas y capaces" (Mizrahi, ob. cit., p. 430).
Es que como bien se ha afirmado, "la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo por sí mismo obliga a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aun antes de su presentación a autos para homologación. (...) La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo si como en la especie no lo ataca por haber sido víctima de error, dolo o violencia, caso en que se encontraría habilitado para solicitar la nulidad..." (Cám. Nac. Civ., sala F., 14IX1987, "La Ley", 1989B61).
No hay dudas de que el acuerdo por el cual se liquida la sociedad conyugal, "como todo acto jurídico, es pasible de ser atacado por vicios de la voluntad, que son aquellos que afectan la intención y la libertad: el error, el dolo y la violencia o intimidación (...) En cuanto a la lesión, como vicio del negocio jurídico el art. 954 del Cód. Civil exige, entre otras cosas, la situación de inferioridad de la víctima, que denomina ‘ligereza’ y que no puede encontrarse comprendida en un estado psicológico sino que se traduce en una debilidad compatible con aquella en la que se encuentran los supuestos del art. 152 bis del Código Civil" (Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Como puede observarse hay consenso en la posibilidad de denunciar vicios del consentimiento, mas nada de eso ha ocurrido en autos. Sólo se arrepintió y aquí se está debatiendo nada menos si es posible oponer ese cambio de opinión al otro destruyendo la buena fe que debe prevalecer en este tipo de actos.
No se alegaron vicios de la voluntad, ni se probó que el marido se hubiera aprovechado de su inexperiencia o necesidad.
Pregunto: ¿basta la voluntad de que uno de los cónyuges se arrepintió del convenio para que se considere afectado el interés de una de las partes que habilita al juez a objetar una o más estipulaciones del acuerdo conforme al art. 236 del Código Civil?
Tratándose de personas mayores, capaces, con un alto nivel de educación (la actora es odontóloga), no habiéndose alegado ningún vicio de la voluntad al menos debió probarse que le causaba algún perjuicio.
El principal argumento de la actora para justificar su retractación es que no contó con debido asesoramiento letrado pues el proceso se llevó a cabo con un único patrocinio aduciendo haber aceptado el abogado elegido por su marido.
Dado que no hubo vicios de la voluntad el medio con que contaba la actora para dejar sin efecto el convenio era no asistir a la segunda audiencia lo que hubiera provocado que no se dictara el divorcio y, en consecuencia no se disolviera ni liquidara la sociedad conyugal (Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Roveda, Eduardo G., "Régimen de bienes del matrimonio", "La Ley Bs. As.", 2001, p. 174). Empero no lo hizo. Así como no es posible el desistimiento unilateral del proceso de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia (Ac. 81.531, sent. del 10VIII2005) tampoco lo es frente al convenio.
V. La doctrina de los propios actos.
Se ha caracterizado a la imposibilidad de venir contra los propios actos como "una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe, que obliga al proceder leal (...) Ello parece claro si se advierte que aquello que se considera inadmisible es que hoy un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto esta había suscitado confianza en otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Es la fides depositada en el comportamiento del otro, que se supone leal y coherente, la que se ve lesionada, justamente, por deslealtad e incoherencia" (Bianchi, Enrique T.; Iribarne, Héctor P., "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum propium non valet", "El Derecho", 106851. En similar sentido Alterini, Atilio A.; López Cabana, Roberto M., "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", "La Ley", 1984A877; Compagnucci de Caso, Rubén H., "La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad", "La Ley", 1985A1000).
Es, la doctrina reiterada por esta Corte, que ha afirmado en innumerables ocasiones que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 49.477, sent. del 21XII1993; Ac. 51.445, sent. del 15XI1994; Ac. 57.559, sent. del 14VI1996; Ac. 69.602, sent. del 2II2000, "La Ley Buenos Aires", 20001027; Ac. 78.497, sent. del 12IX-2001; Ac. 76.128, sent. del 15V2002).
En el presente, se observa como la actora se pone en contradicción con sus propios actos con la excusa de haber aceptado el abogado impuesto por su cónyuge e intentando dejar sin efecto un convenio que había firmado, adjuntado a la demanda de presentación conjunta y pedido su homologación (v. fs. 8, pto. VI).
VI. La aludida falta de asesoramiento.
Es de observar que tal como lo destaca un importante sector de la doctrina el patrocinio único es posible en los juicios por presentación conjunta sólo que si surge un conflicto el abogado deberá apartarse del caso (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", 9na. ed., Perrot, Bs. As., 1993, T. I, p. 468; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., T. 2, p. 142; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, Bs. As., p. 256).
Y es lo que hizo en el presente el doctor Faviano quien dejó de patrocinar a ambas partes (v. fs. 32).
Empero, el juez de grado que no hace lugar a la nulidad de la sentencia que decretó el divorcio por entender "que las nulidades del proceso son relativas, desde que se convalidan por el consentimiento, no pueden prosperar las invocadas en esas circunstancias, como ocurre en autos. Nótese que la apelante concurrió a la primera audiencia (v. fs. 11), y luego otorgó poder al doctor Faviano para que se presente por ella (v. fs. 12/14). De ahí que la pretensión de la apelante resulta, por lo demás, extemporánea (art. 170 CPC)" (fs. 203); razona que el convenio es retractable basándose en dos argumentos centrales: 1) único patrocinio, y 2) falta de partición por mitades.
Veamos:
La actora concurrió a la primera audiencia que regula el art. 236 del Código Civil el día 15 de agosto de 2003 en la cual se le explicaron cuales eran los motivos de la misma habiéndose negado ambos cónyuges a una reconciliación. En dicho acto se fijó la fecha de la segunda audiencia para el día 15 de octubre del mismo año, dos meses después (fs. 11).
A fs. 12 luce el poder especial que el día 8 de octubre de 2003, G. le confiere al doctor Faviano para que "en su nombre y representación, se presente en el citado expediente ante Su Señoría, con el limitado objeto de manifestar que no arribó a ninguna reconciliación con su esposo A. D. V. ni la desea". En dicho acto, la actora dice ser odontóloga, es decir tiene un alto nivel de educación que no permite inducir duda alguna que sabía el acto que estaba confiriendo y que de haber dudado de la objetividad del abogado común nada le habría impedido elegir otro, como lo hizo a posteriori. Es de resaltar que entre la primera audiencia 15 de agosto de 2003 hasta la realización del poder 8 de diciembre de 2003 habían transcurrido casi dos meses, tiempo más que suficiente para haber advertido que había elegido mal el abogado. De haber esto ocurrido, si la actora no se presentaba a la segunda audiencia prevista en el art. 236 del Código Civil el trámite no hubiera podido proseguirse, se hubiera tenido por desistida la presentación conjunta y obviamente también hubiera caído el acuerdo. Sin embargo, nada de ello ocurrió, la actora prosiguió con el trámite y se arrepintió tanto del divorcio obtenido como del convenio luego de la sentencia que decretó el primero.
Ahora bien, si el único patrocinio fue eficaz, a pesar de las quejas de la incidentista para decretar la disolución del vínculo matrimonial no se observa con que argumentos ese mismo asesoramiento no lo fue para la realización del convenio, máxime cuando el mismo no fue homologado por el juez que dictó el divorcio por su sola inobservancia. En la presentación con la cual se inicia el divorcio se pide, expresamente, la homologación del convenio de liquidación de bienes por ambos cónyuges (fs. 8 vta.).
Los argumentos que se esgrimen no alcanzan para teñir de invalidez un acuerdo celebrado por dos personas maduras con un alto nivel de educación donde no se han invocado vicios de la voluntad sino que se carecía de asesoramiento adecuado. Pero convengamos que a determinada edad y con un título profesional en su historial no puede válidamente sostenerse que la actora no tenía conocimiento, autonomía y madurez suficientes como para negarse al patrocinio impuesto por su marido y elegir un abogado de su confianza tal como lo hizo después.
De aceptarse la tesis invocada, que se traduciría en una errónea elección del abogado, bastaría que en cualquier juicio de cualquier índole se adujera este argumento para dejar sin efecto todo lo actuado. Y es bien sabido, nadie puede alegar su propia torpeza. Hubo abogado, se le confirió además un poder, hubo entonces asesoramiento.
La buena fe es la base esencial de los convenios. No hay ordenamiento jurídico que pueda construirse sin ella. No hay persona que goce de la facultad omnímoda de deshacer un acuerdo para cuyo nacimiento concurrieron dos voluntades.
VII. Violación al art. 1315 del Código Civil.
Se desliza en la sentencia de Cámara la posibilidad de que se hubiera violado el art. 1315 del Código Civil. En palabras del magistrado que vota en primer término y al cual adhieren los dos restantes se dice: "cabe señalar que tales convenios deben ser producto de una sana voluntad de los cónyuges, debiéndose respetar principios fundamentales como los de restitución de los bienes propios y la partición por mitades (art. 1315, C.C.), pudiendo por ende, ser objetados por el juez, si entiende que son contrarios al orden público".
Empero, no se profundiza ni analiza en que medida lo plasmado en el acuerdo violaba esta partición por mitades.
De todas maneras, coincido con la postura que entiende que, una vez disuelta la sociedad conyugal la división por mitades no es de orden público (Fassi, Santiago C.; Bossert, Gustavo A., "Sociedad conyugal", Astrea, Bs. As., 1978, T. 2, p. 452; Mizrahi, ob. cit., p. 435; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 733; Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Por lo expuesto, y no habiéndose alegado vicios de la voluntad, ni perjuicio alguno, ni lesión subjetiva, que pudieran haber afectado la validez del convenio considero que el mismo debe ser homologado.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
El recurso no puede prosperar.
Si bien no se controvierte la facultad que tienen los consortes de celebrar los acuerdos previsto en el art. 236 del Código Civil (ley 25.515; fs. 403 vta.; conf. Ac. 37.392, sent. del 27X1987; Ac. 45.304, sent. del 10III-1992; Ac. 84.162, sent. del 24IX2003), no es posible postular que la requerida homologación judicial de estos convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, celebrados con anterioridad a la disolución del vínculo, aún cuando lo hayan sido para surtir efectos una vez ocurrido ésta, deba ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación o intangibilidad del exclusivo ejercicio de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.
Por el contrario, el magistrado debe apartarse de la solución que los esposos pretendan darse frente a tales actos de liquidación de la sociedad conyugal cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada en tal convenio merced a las propias declaraciones que pudiere haber plasmado en las audiencias conciliatorias previstas en el art. 236 del Código Civil o cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad (error, dolo, intimidación, violencia) o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico (simulación, fraude), o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos (arg. arts. 1°, 14 bis, 17, 19, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Const. nacional; 11, 12, 25, 26, 29, 36 y ccdtes., Const. provincial, 236, 847, 921, 922, 954, 955, 961, 1071, 1198, 1315 y ccdtes., Cód. Civil).
En autos, las razones dadas por el tribunal a quo para denegar la homologación del convenio de liquidación y partición anticipada de la sociedad conyugal obrante a fs. 6/7 (conf. fs. 204, vgr. oposición de la recurrente de fs. 142 por disconformidad con lo allí acordado por la alegada falta de debido asesoramiento profesional) se apoyan en constataciones que pueden sin más, en este caso ser extraídas puntualmente de lo específicamente acordado entsre los cónyuges en el referido convenio (arg. arts. 10, 18 y ccdtes., Const. nacional; 11, 15 y ccdtes., Const. provincial; 375, 384 y ccdtes., C.P.C.C.). En efecto, al tiempo de la presentación de su demanda conjunta por divorcio vincular (art. 215, Cód. Civil), los cónyuges presentaron asimismo el acuerdo extrajudicial de liquidación de sociedad conyugal (fs. 6/7), resultando que el patrocinio letrado de ambos fue ejercido por un único letrado.
Pues bien, aún cuando pueda ser objeto de dudosa procedencia que los esposos que en forma conteste perciban la existencia de causas efectivas y graves que importen tornar moralmente imposible la vida en común, puedan hacerse asistir por un único letrado en el trámite previsto por el art. 215 del Código Civil (conf. mi opinión en Llambías, Joaquín "Código Civil anotado", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo I, pág. 608), empero, la posibilidad de que en los términos de lo normado por el art. 236 del mismo cuerpo legal, los todavía cónyuges acuerden la liquidación y partición de los bienes que componen la sociedad conyugal asesorados por una única representación letrada merece ser objeto de un análisis más estricto en tanto implica repartir un patrimonio común, menester en el que sus intereses resultan sin duda contrapuestos (conf. arg. arts. 236, 1246, 1247, 1263, 1313, 1315, l3l6 bis, 1317 y ccdtes., Cód. Civil).
De esta forma, lo decidido por el tribunal a quo en cuanto a que lo acordado entre las partes a fs. 6/7, debido a la presencia de un único letrado en el asesoramiento respecto de la determinación del carácter ganancial de los bienes objeto de partición, sus compensaciones y lo atinente a la confección de las respectivas hijuelas particionarias ha importado un perjuicio grave a los intereses de una de las partes, no resulta atentatorio de la alegada imposibilidad de retractación de lo previamente convenido, ni de la doctrina de los actos propios ejecutados por la mujer, pues responde más bien al ejercicio de una prerrogativa propia de la judicatura en la dotación de efectos jurídicos a este especial tipo de convenios que los esposos suscriben aún hallándose vigente el vínculo matrimonial (arg. art. 236, Cód. Civil).
Luego, sólo cabe reparar en la posible valoración que el tribunal a quo hubiese efectuado de las circunstancias que justificaron la negativa a la homologación judicial del mencionado convenio, constituyendo éste un ámbito propio de las instancias ordinarias, por constituir las mismas ingrediente esencial de la decisión, atento su carácter eminentemente circunstancial.
En efecto, esta Suprema Corte ha resuelto que el cuestionamiento dirigido a reafirmar la validez del acuerdo celebrado entre las partes que significó la liquidación y partición privada de los bienes que componían la sociedad conyugal, es un tema privativo de las instancias ordinarias y ajeno a la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (art. 278, C.P.C.C.; conf. Ac. 56.519, sent. del 20II1996; véase también Ac. 26.246, sent. 5XII1978, "Acuerdos y Sentencias", 1978, t. III, págs. 636/637).
Juzgar el sentido, alcance y consecuencias jurídicas de las estipulaciones que integran un convenio o contrato, como en definitiva, la interpretación de sus circunstancias, constituye una tarea reservada a los jueces de las instancias ordinarias y exenta de censura en casación, salvo que se denuncie y demuestre acabadamente que resultan producto de una apreciación o razonamiento absurdo, es decir, un error grave y manifiesto en su análisis (conf. Ac. 39.649, sent. del 6IX1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-245; Ac. 45.348, sent. del 10III1992; Ac. 41.245, sent. del 22III1994; Ac. 52.731, sent. del 5XII1995; Ac. 57.761, sent. del 6VIII1996; Ac. 59.529, sent. del 14-VII-1998; Ac. 78.987, sent. del 28XI2001; C. 91.967, sent. del 7II2007, entre otras).
En la especie, los diferentes argumentos esbozados por el impugnante, referidos tanto a la interpretación de los términos del acuerdo declaración válida de la voluntad (arts. 897, 913 y concs., Cód. Civil); las particularidades acaecidas en el trámite de la presente causa (vgr., incidentes de nulidad); como al ejercicio de las facultades discrecionales por parte del tribunal de grado en cuanto a la homologación (art. 236, Cód. Civil), versan sobre cuestiones fácticas que a la postre trasuntan un mero disenso personal respecto de los fundamentos dados por la Cámara, que no alcanzan a configurar el vicio denunciado tal como ha sido definido por este Tribunal (fs. 241 vta./258; art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).
Discrepar con las decisiones de la sentencia no es base idónea de agravios ni configura absurdo que dé lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, puesto que dicha anomalía queda configurada cuando media cabal demostración de su existencia. Sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 79.759, sent. del 4VI-2003; Ac. 84.317, sent. del 18II2004; Ac. 86.372, sent. del 20IV2005; Ac. 92.017, sent. del 28VI2006; C. 94.900, sent. del 7II2007).
Cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis no basta con presentar la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas. Es menester realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados en aquél y demostrar que padecen de un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias, incoherentes o inconciliables con las constancias objetivas que resultan de la causa (conf. Ac. 82.508, sent. del 3XII2003; Ac. 85.896, sent. del 17III2004; Ac. 87.859, sent. del 20IV-2005; Ac. 94.224, sent. del 5IV2006; C. 92.332, sent. del 7-II-2007).
En el sub examine no observo que el recurrente haya logrado acreditar la existencia del absurdo y la infracción legal que conlleva desde que, como también ha sido resuelto, aún cuando a través de la doctrina del absurdo se admite una apertura a la revisión de los hechos de la causa, a ella sólo puede acudirse en situaciones que bien pueden calificarse de "extremas" (conf. Ac. 90.443, sent. del 13IV-2005; Ac. 91.558, sent. del 24V2006, entre otras).
Así, más allá de las meras afirmaciones de la ex esposa respecto de la calificación dada a los bienes de titularidad de su ex cónyuge, cierto es que de lo pactado a fs. 6/7 exhibe una ostensible desproporción en la adjudicación de los bienes gananciales por parte de los otrora cónyuges, aspecto objetivo que, sumado a la carencia de representación jurídica individual por parte de los esposos, otorgan suficiente sustento fáctico y probatorio a la decisión impugnada.
No cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco puede la Corte sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. Dicho vicio no queda configurado aún cuando el criterio de los sentenciantes pudiera ser calificado de objetable, discutible o poco convincente requiriéndose algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 86.431, sent. del 7III2005; C. 94.900, sent. del 7II2007), lo que no se observa en autos.
Finalmente, con relación a la aplicación del art. 1315 del Código Civil y de la doctrina legal emanada de la causa Ac. 26.246 citada (fs. 241 vta, y ss.), esto es, el modo y los principios que deben respetar los convenios de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, debo señalar que la Cámara no entró a analizar la aplicación de la norma en sí (v. fs. 203 vta./204), sino más bien el ejercicio de la facultad legal consagrada por el art. 236 del Código mencionado y la interpretación de la voluntad de una de las partes destinada a la renuncia de sus derechos patrimoniales a favor del otro cónyuge, lo que no constituye, como dijera antes, una cuestión de derecho sino una ponderación de las circunstancias del caso concreto, que no resulta revisable por esta Corte (art. 278 y ss., C.P.C.C.).
Por ello, no habiéndose demostrado las infracciones legales y el absurdo denunciado, deberá rechazarse el recurso extraordinario, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, con costas (arts. 68 y 298, in fine, C.P.C.C.), y respecto al de inaplicabilidad de ley, por mayoría, también se lo desestima, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 24.281,54, efectuado a fs. 209, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el Tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
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Acuerdo de liquidación de sociedad conyugal en el marco del proceso de divorcio vincular por presentación conjunta. Patrocinio único y retractación.
Por: Eduardo Guillermo Roveda
I- Introducción:
El fallo que comento, dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, aborda una cuestión sumamente interesante para el análisis como resulta la posibilidad de uno de los cónyuges de retractarse o arrepentirse de un acuerdo de liquidación de sociedad conyugal suscripto en el marco de un proceso de divorcio por presentación conjunta.
Las particularidades que presenta la causa son que dicha retractación se produce luego de dictada la sentencia de divorcio vincular que había omitido la homologación del convenio y que las partes habían sido patrocinadas por un único abogado durante el proceso.
En este contexto el fallo nos abre varios interrogantes que iremos analizando; así se puede preguntar ¿Cuáles son las facultades de los jueces en la homologación de este tipo de convenios?, ¿Influye en esa consideración que las partes haya sido asesoradas por un solo abogado?; ¿Pueden las partes retractarse en este tipo de procesos?; ¿cuál es la oportunidad para hacerlo?. A todos estos interrogantes intentaré responder en este artículo.
II- Hechos
Los ahora ex cónyuges solicitaron su divorcio por presentación conjunta y adjuntaron a esa petición convenios sobre tenencia, régimen de visitas y liquidación de la sociedad conyugal. Lo hicieron con un único patrocinio letrado.
Luego del trámite que impone el artículo 236 del Código Civil el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de Mercedes dictó sentencia decretando el divorcio y declarando disuelta la sociedad conyugal. Omitió pronunciarse sobre la homologación del acuerdo presentado.
Tres días después de la sentencia, uno de los cónyuges se presentó con nuevo patrocinio interponiendo recurso de nulidad y apelación. Sostuvo que la existencia de un patrocinio único la había privado del debido asesoramiento. También impugnó y se retractó del acuerdo sobre liquidación de sociedad conyugal sobre la base de haber sido firmado con anterioridad a la solicitud de divorcio y de dudar sobre la integración del haber ganancial, en otras palabras por considerar que en el acuerdo no se habían incluido todos los bienes que lo componían.
El otro cónyuge solicitó la homologación del convenio.
El juez de primera instancia rechazó la homologación y aceptó la retractación introducida. Este modo de resolver fue confirmado por la Cámara de Apelaciones departamental.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos, por mayoría, confirmó la sentencia recurrida. A continuación resumiré los argumentos sostenidos por ambas posiciones.
III- Argumentos de la mayoría
Antes de recorrer los argumentos dado por la mayoría para confirmar el fallo diré que sólo consideraré aquellos dados en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad introducido por el cónyuge que resultó vencido en el proceso. No trataré el recurso de nulidad promovido por el cónyuge que se retractó.
Por otra parte es conveniente señalar que la instancia extraordinaria que se abre a partir de la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley se limita a la errónea interpretación de la ley del tribunal de origen o en el absurdo en la apreciación de la prueba. Ello implica que la competencia de la Corte es limitada.
Los argumentos dados por la mayoría para confirmar el fallo son los siguientes:
1) La homologación judicial del convenio de liquidación de la sociedad conyugal no puede ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
2) El magistrado debe apartarse del acuerdo de los cónyuges cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada.
3) Los jueces pueden objetar los convenios cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad (error, dolo, intimidación, violencia) o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico (simulación, fraude), o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos
4) Los acuerdos en cuanto a la distribución del patrimonio ganancial deben ser analizados con mayor estrictez cuando los cónyuges han sido asesorados por un único letrado ya que en ellos siempre hay intereses contrapuestos.
5) Los jueces tienen facultades para objetar este tipo de convenios sin que esto atente contra la autonomía de la voluntad de las partes.
6) La facultad de analizar los convenios es propia de los jueces de las instancias ordinarias y por tanto excluidas de la competencia de las instancias extraordinarias salvo absurdo que el recurrente no ha logrado demostrar.
7) Existe una notoria desproporción en los bienes adjudicados a cada uno de las partes.
8) La Cámara no analizó el artículo 1315 del Código Civil y su doctrina sino la facultad de los jueces de homologar convenios en los términos del art. 236 del citado ordenamiento.
IV- Argumentos de la minoría
Los argumentos del fallo del Dr. Genoud son:
1) La facultad del juez de objetar alguna de las estipulaciones del convenio no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido.
2) En los acuerdos que sólo interesan a los esposos el magistrado no está habilitado para sustituir la voluntad expresa de los cónyuges salvo, claro está, que verifique la existencia de vicios de la voluntad o situaciones que puedan configurar una lesión.
3) Una de las partes sólo se arrepintió del acuerdo firmado, y no alegó vicios del consentimiento o vicio de lesión, que son las únicas formas de atacar el acuerdo firmado.
4) La actora pudo haber dejado sin efecto el convenio no concurriendo a las audiencias previstas en el artículo 236 del Código Civil.
5) Así como no puede haber desistimiento unilateral en los juicios de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia, tampoco puede haberlo de los acuerdos allí firmados.
6) La actora se ha puesto en contradicción con sus propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces, y ha traicionado así el principio de la buena fe.
7) La actora es una persona con educación universitaria que comprendió en todo momento la trascendencia de los actos que otorgaba, especialmente el poder dado al abogado único para que concurra por ella a la segunda audiencia.
8) Si el asesoramiento único es eficaz para obtener el divorcio también lo es para los convenios que en ese marco se dicten.
9) De admitirse la tesis de la actora cualquier juicio podría ser anulado con sólo invocar que no se tuvo el asesoramiento jurídico adecuado.
10) El artículo 1315 del Código Civil no es de orden público y por tanto los esposos pueden apartarse de la división por mitades.
V- El patrocinio único en los juicios de divorcio por presentación conjunta
Se ha debatido en doctrina y jurisprudencia la posibilidad de que los cónyuges sean representados por un abogado único en los juicios de divorcio por presentación conjunta.
Zannoni se pronuncia a favor del patrocinio único en este tipo de juicios, así dice: “…nada se opone a que un solo letrado patrocine a ambos cónyuges en la presentación conjunta y que ese patrocinio único se mantenga hasta la sentencia en tanto no surgieren controversias, o sea el conflicto de pretensiones que es lo que caracteriza al proceso contencioso. Es más, la realidad suele mostrar que un solo letrado puede perfectamente ilustrar a ambos esposos, antes de comparecer al tribunal, sobre la naturaleza del procedimiento, sus efectos y el modo más conveniente de resolver los problemas conexos que, de acuerdo con las circunstancias es necesario plantear.”[1]
Agrega el mencionado autor que el abogado actúa en estos casos como componedor extrajudicial y el fruto de esa labor es la presentación conjunta, es decir un juicio voluntario donde las posibles controversias ya han sido resueltas previamente.
Claro es que si durante el proceso surgieren controversias el letrado debe abandonar el patrocinio de ambos, tal como refleja el voto del Dr. Genoud que ocurrió en el proceso que determinó el fallo que comento[2].
En contra Kielmanovich sostiene que el proceso es de tipo contencioso donde la presentación de las causas que hacen imposible la vida en común se difieren a la primera audiencia y es el juez quien evalúa la gravedad de las causales expuestas; por tanto es inadmisible el patrocinio letrado único[3].
La postura que admite la posibilidad de un único abogado en este tipo de procesos se ha impuesto.
VI- Acuerdos de liquidación. Oportunidad y posibilidad de retractación.
El artículo 236 del Código Civil autoriza a los cónyuges a acordar aspectos relativos a la partición de la sociedad conyugal en el momento de solicitar su divorcio por presentación conjunta. Tales convenios son optativos para los esposos, disponiendo el propio artículo que en caso de falta de acuerdo sobre este punto la liquidación tramitará por la vía sumaria.
El texto mencionado, introducido por la ley 23.515, puso fin a un debate que se originó con el antiguo régimen de la presentación conjunta establecido por el artículo 67 bis de la ley 2393, sobre la posibilidad de presentar acuerdos relativos a la sociedad conyugal conjuntamente con la solicitud del divorcio, cuestionándose la oportunidad de los mismos atento la prohibición del art. 1219 del Código Civil.
Tal controversia dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 24 de diciembre de 1982[4] donde, por mayoría, se admitió la validez de dicho tipo de acuerdos, dado que la eficacia del convenio presentado por los cónyuges se encontraba subordinada a la sentencia de divorcio, que producía la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la presentación conjunta, convalidando así el acuerdo de liquidación. No habría que citar el plenario???
Con carácter excepcional, los jueces pueden objetar el acuerdo en tanto afecte gravemente el interés de alguno de los cónyuges o el interés familiar (art. 236, Cód. Civil)[5].
Sobre el particular afirma Sambrizzi que “La posibilidad de objetar lo convenido por las partes comprende, como se advierte, todos los acuerdos que ellos puedan celebrar, ya sea que versen sobre alimentos, o sobre la tenencia o el régimen de visitas, sobre la atribución del hogar conyugal o, por último, sobre la división de los bienes gananciales. Pero tal como resulta de la norma transcripta, no por cualquier causa puede ser objetado lo acordado, ya que la objeción tiene que tener como fundamento la afectación de los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos”[6]. Señala además que resulta un requisito indispensable de la objeción su fundamento.
Es conteste la doctrina en manifestar que los acuerdos deben analizarse con menor rigor en el caso de tratarse de intereses que sólo afectan a los esposos, como es en el caso de autos, ya que tratándose de personas mayores y capaces debe confiarse en su capacidad para resolver sus diferendos, salvo que se adviertan vicios de la voluntad o lesión subjetiva[7].
Otros autores en cambio han entendido que la facultad de los jueces se limita a la capacidad de los cónyuges para la celebración del acuerdo y su oportunidad, más no su contenido. En esta línea de pensamiento se ha dicho que con la disolución de la sociedad conyugal se recupera la capacidad de los cónyuges de realizar convenios (arts. 1218 y 1219 del Código Civil). Esa capacidad de convenir debe ser respetada por los jueces ya que en muchos casos esa desigualdad es aparente ya que, eventualmente, puede reflejar créditos anteriores ya saldados entre ellos, eventuales recompensas, bienes adquiridos durante la separación de hecho ó, simplemente, una manera de mejor cumplir la cuota alimentaria.[8]
Más allá de las diferencias doctrinarias que hemos brevemente reseñado, los cónyuges no pueden retractarse sin mas de los acuerdos a los que hubieren arribado.
Así el proceso de divorcio por presentación conjunta es el único donde se presenta la posibilidad de dejar sin efecto lo acordado, mediante la no concurrencia a las audiencias, que tiene la consecuencia de extinguir el proceso. Pero dicha facultad no puede ejercerse luego de celebradas las audiencias que el ordenamiento civil impone.
Cuando el artículo 1313 del Código Civil remite en cuanto a la forma de la partición al modo de dividir las herencias, ello implica que los ex cónyuges pueden recurrir a tres formas de partir los bienes, la forma privada o notarial (arts. 3462 y 1184 inc. 2); la forma mixta que se puede presentar como modo anormal de un proceso de liquidación que comenzó como contencioso (arts. 1184 inc. 2 y 832 del Código Civil y 304 del CPCCN) o presentar acuerdo privado directamente para homologación (art. 1184 inc. 2) y, el caso que estamos analizando, dentro del marco de un proceso de presentación conjunta (art. 236). El código también prevé la partición judicial (art. 3465).
Se exige para celebrar estos acuerdos que los ex cónyuges o alguno de ellos y los herederos del otro o los herederos de ambos, sean mayores y capaces y que, además, no se opongan los acreedores (arts. 3475 del Código Civil).
En la primera de las formas reseñadas –acuerdo privado o notarial- los jueces no intervienen sino para declarar disuelta la sociedad conyugal o para dictar la declaratoria de herederos en su caso. Ello implica que no existe ningún control sobre el contenido de ellos salvo, claro está, que luego de celebrados alguna de las partes lo ataque por vicios del consentimiento o lesión subjetiva.
Es este uno de los pocos resquicios para la autonomía de la voluntad que se presenta en la regulación del régimen de bienes del matrimonio, y en ese contexto la voluntad de los ex esposos, en la medida en que no esté viciada o exista aprovechamiento indebido, debe ser respetada no solo por los jueces que deben homologar el convenio, sino también por sus signatarios.
En ese contexto entiendo que, tanto en los acuerdos extrajudiciales como así también en los instrumentos privados sujetos a homologación judicial, los cónyuges no pueden retractarse y con esa sola actitud dejar sin efecto lo convenido.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho: “La homologación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en manos de los jueces la atribución de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible, porque importa una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas de orden público. Pero no puede admitirse que sin hacer mérito de ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensión de un fundamento serio, se otorgue a cualesquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentirse de lo convenido, privando al acuerdo de efecto, y aun más declarando inexistente o nulo un acto ajustado con libre y sana voluntad”[9].
El convenio es para las partes un contrato consensual[10] que no requiere el pronunciamiento judicial para tener eficacia en relación a las partes signatarias, distinto es la necesidad de homologación para inscribir los bienes en los respectivos registros, que si es requerida para su oponibilidad a terceros (art. 2505 del Código Civil).
La falta de homologación del acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal, no afecta la validez de lo pactado, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio, que queda completo sin ese recaudo, sino que sólo importa dotarlo desde el ángulo procesal, de autoridad de cosa juzgada, lo cual no importa que pueda ser desconocido unilateralmente por una de las partes de la convención[11].
En el mismo sentido y dentro del proceso de presentación conjunta se ha dicho que: “Para que el acuerdo sobre liquidación de sociedad conyugal sea susceptible de nulidad es necesario que su celebración haya acontecido como acto previo e independiente a la disolución de aquélla. Pero si la celebración forma parte de un todo, de un acto jurídico único que aconteció juntamente con la demanda y la partición de gananciales, más allá de la fecha del cargo de la presentación conjunta, esta disolución convenida es válida (art. 236 del Código Civil), ya que junto con la instauración de la demanda de divorcio da origen a un solo y único acto, esto es al divorcio y a la liquidación de la sociedad conyugal que consecuentemente habrá de operarse. La nulidad de convenio sobre liquidación y partición, celebrado en un juicio de divorcio por presentación conjunta, invocada luego de la sentencia y cuando dicho acuerdo ha tenido principio de ejecución, es manifiestamente extemporánea y exterioriza, en todo caso, la intención de contrariar los propios actos, lo que es jurídicamente inadmisible[12].
Por ello no comparto el voto de la mayoría de la Suprema Corte bonaerense donde se ha permitido un ejercicio extemporáneo de un derecho a una de las partes. Cierto es que la competencia del Alto Tribunal provincial se abre de forma restringida, excluyéndose las cuestiones de hecho como en el caso representa la homologación o no de un convenio, pero también lo es que se trata de un supuesto claro de inaplicabilidad de ley en tanto los tribunales de origen han realizado una aplicación errónea del ordenamiento legal vigente.
A ello debe sumarse que se utiliza como argumento para confirmar el pronunciamiento el hecho de la manifiesta desproporción entre las hijuelas, con lo cual el fallo entra en auto contradicción desde que dice no entrar en cuestiones de hecho y luego las analiza sin más.
Por último debe analizarse si el hecho de estar patrocinados por un único abogado condiciona la validez del acuerdo. Entiendo que no; tratándose de personas mayores y capaces los acuerdos de división no se condicionan por el patrocinio letrado de los coparticipes, así por caso en la partición notarial no se concibe que intervengan dos escribanos que asesoren a cada una de las partes.
Por otra parte del relato de los hechos que se realiza en el voto de la minoría se desprende claramente que ambos esposos son profesionales universitarios y por tanto, infiero, con las herramientas suficientes como para consultar con otro abogado en caso de sospechar que podría existir algún tipo de acuerdo contrario a sus intereses entre el letrado y el otro cónyuge.
Por lo expuesto entiendo que el hecho de actuar bajo un patrocinio único no es, por sí, un elemento que determine la invalidez del acuerdo, el cónyuge afectado deberá alegar y probar en un proceso de nulidad por vicios del consentimiento, la existencia de esos vicios para invalidarlo.
VII- Conclusiones.
En los últimos años se ha bregado mucho desde la doctrina por ampliar los espacios para el desarrollo de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, este fallo implica un retroceso en ese camino.
Específicamente en el régimen de bienes del matrimonio nos encontramos frente a un régimen legal imperativo que permanece inalterado desde 1869 y que ha dado lugar a múltiples pronunciamiento sobre la necesidad de admitir las convenciones matrimoniales, y la admisión, en consecuencia, de un cierto marco de libertad para su elección.Fallos como este indican lo difícil que será transitar el camino hacia la admisión de esas convenciones, cuando en el único aspecto que en el derecho vigente se permite la posibilidad de acordar, los jueces permiten que uno de los cónyuges no
[1] Zannoni, Eduardo A. “Derecho de Familia”. Tomo II, pág. 135.
[2] En el mismo sentido Palacios, Lino E., “Derecho procesal civil” T VIII, pág. 325.
[3] Kielmanovich, Jorge L. “Derecho procesal de familia” Abeledo-Perrot, año 2007, pág. 385
[4] CNCiv., en pleno, 24/12/82, ED 102-515, LL 1983-A-483
[5] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo “Régimen de bienes del matrimonio” Ed. La Ley, 2006, 2da. Edición, pág. 182. Stilerman, Marta y Sepliarsky, Silvia. “Sociedad Conyugal” Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, pág. 283.
[6] Sambrizzi, Eduardo A. “Régimen de bienes en el matrimonio” Ed. La Ley, 2007, T° II, pág. 416.
[7] Sambrizzi, Eduardo A. op. cit. pág. 417. Méndez Costa, María Josefa “Partición de gananciales: negocio jurídico único” LL 1986-E-155. Mizrahi, Mauricio Luis “Familia, matrimonio y divorcio” Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 289.
[8] Fanzolato, Eduardo L. “Código Civil comentado” Buenos Aires, 1995, pág. 1071. Grosman, Cecilia y Minyersky. Nelly, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal” Buenos Aires, 1976.
[9] CNCiv., Sala C, abril 17-980 ED, 89-141 - Idem, Sala B, diciembre 12-988 ED, 135-441.
[10] Azpiri, Jorge O. “Régimen de bienes en el matrimonio” Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 279.
[11] CNCiv., Sala C, abril 17-980 ED, 89-141.
[12] CNCiv., Sala: H, febrero 19-003 elDial - AE1D63
PD: 2 a 1
Eduardo Roveda
SOCIEDAD CONYUGAL
Liquidación - Liquidación - Procedimiento - Convenios de liquidación de la sociedad conyugal - Patrocinio letrado único - Afectación del patrimonio de una de las partes por lesión - Retractación - Validez - Facultades del juez para la homologación y rechazo del convenio
1.- Si bien los consortes están facultados a celebrar los acuerdos previsto en el art. 236 del Código Civil, no es posible postular que la requerida homologación judicial de estos convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, celebrados con anterioridad a la disolución del vínculo, aún cuando lo hayan sido para surtir efectos una vez ocurrido ésta, deba ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación o intangibilidad del exclusivo ejercicio de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.
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2.- El magistrado debe apartarse de la solución que los esposos pretendan darse frente a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada en tal convenio merced a las propias declaraciones que pudiere haber plasmado en las audiencias conciliatorias o cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico, o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos.
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3.- Aún cuando pueda ser objeto de dudosa procedencia que los esposos que en forma conteste perciban la existencia de causas efectivas y graves que importen tornar moralmente imposible la vida en común, puedan hacerse asistir por un único letrado en el trámite previsto por el art. 215 del Cód. Civil, la posibilidad de que en los términos de lo normado por el art. 236 del mismo cuerpo legal, los todavía cónyuges acuerden la liquidación y partición de los bienes que componen la sociedad conyugal asesorados por una única representación letrada merece ser objeto de un análisis más estricto en tanto implica repartir un patrimonio común, menester en el que sus intereses resultan sin duda contrapuestos.
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4.- La presencia de un único letrado en el asesoramiento respecto de la determinación del carácter ganancial de los bienes objeto de partición en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal, sus compensaciones y lo atinente a la confección de las respectivas hijuelas particionarias importa un perjuicio grave a los intereses de una de las partes, y no resulta atentatorio de la imposibilidad de retractación de lo previamente convenido, ni de la doctrina de los actos propios ejecutados por la mujer, pues responde más bien al ejercicio de una prerrogativa propia de la judicatura en la dotación de efectos jurídicos a este especial tipo de convenios que los esposos suscriben aún hallándose vigente el vínculo matrimonial.
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5.- El cuestionamiento dirigido a reafirmar la validez del acuerdo celebrado entre las partes que significó la liquidación y partición privada de los bienes que componían la sociedad conyugal, es un tema privativo de las instancias ordinarias y ajeno a la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
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6.- Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias; estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial, pudiendo ser atacada su validez probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude) (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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7.- La posibilidad de impugnar un convenio de liquidación de la sociedad conyugal se limita a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión, e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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8.- El art. 236 del Cód. Civil confiere al juez la facultad de objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos; pero tal facultad del juez no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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9.- El acuerdo por el cual se liquida la sociedad conyugal, como todo acto jurídico, es pasible de ser atacado por vicios de la voluntad, que son aquellos que afectan la intención y la libertad: el error, el dolo y la violencia o intimidación, exigiéndose -en caso de lesión- la situación de inferioridad de la víctima (ligereza) y que no puede encontrarse comprendida en un estado psicológico sino que se traduce en una debilidad compatible con aquella en la que se encuentran los supuestos del art. 152 bis del Cód. Civil (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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10.- Al no haber vicios de la voluntad en un convenio de liquidación de la sociedad conyugal, el medio para dejar sin efecto el convenio es no asistir a la segunda audiencia lo que hubiera provocado que no se dictara el divorcio y, en consecuencia no se disolviera ni liquidara la sociedad conyugal; así como no es posible el desistimiento unilateral del proceso de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia tampoco lo es frente al convenio. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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11.- El único patrocinio letrado en la audiencia que regula el art. 236 del Cód. Civil no alcanza para teñir de invalidez un acuerdo celebrado por dos personas maduras con un alto nivel de educación donde no se han invocado vicios de la voluntad sino que se carecía de asesoramiento adecuado, pues a determinada edad y con un título profesional en su historial no puede válidamente sostenerse la falta de conocimiento, autonomía y madurez suficientes por parte de la esposa como para negarse al patrocinio impuesto por su marido y elegir un abogado de su confianza; de aceptarse tal tesis bastaría que en cualquier juicio de cualquier índole se adujera este argumento para dejar sin efecto todo lo actuado, alegando la propia torpeza, y si hubo abogado y se le confirió además un poder, hubo entonces asesoramiento. (del voto en disidencia del doctor Genoud)
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Sup. Corte Bs. As., 10/06/2009 - G., S.N. y V., A.D.
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Texto completo del fallo C96142
Dictamen de la Procuración General:
En los autos del epígrafe, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó los pronunciamientos de fs. 17, 112/116 y 117/118 por los cuales -y en lo que es del caso señalar- se declaró, de un lado, extemporánea la pretensión nulificante esgrimida por la Sra. G. con sustento en la idéntica asistencia letrada de ambos litigantes; y de otro, la imposibilidad de homologar el convenio de liquidación de sociedad conyugal de fs. 6/9 en atención a la disconformidad manifestada por aquélla -fs. 202/206-.
Contra dicha decisión se alzan el Sr. V. con patrocinio letrado- mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 230/259- y la Sra. G. -por apoderado- por conducto del recurso extraordinario de nulidad de fs. 269/271 vta.
El último -único por el que debo intervenir- viene fundado en la violación del art. 168 de la Constitución Provincial por cuanto el fallo en crítica habría omitido la consideración y tratamiento de su recurso de apelación de fs. 22/27, ya que sólo se limitó a tratar el de fs. 143.
El recurso, en mi opinión, no merece favorable acogida.
En efecto. Aún soslayando un requisito esencial de esta impugnación extraordinaria, esto es, la de indicar de manera clara y concreta cuál o cuáles habrían sido los tópicos que se consideran preteridos (circunstancia que, como resulta sabido, hace de por sí inviable la senda bajo examen -conf. S.C.B.A., causas Ac.76.125, sent. del 10-IX-2003 y Ac.78.228, sent. del 12/IX-2001; e.o.-); diré que la lectura del pronunciamiento objetado revela que el primer tópico a decidir, esto es lo recursos concedidos a fs. 21 y 143, fueron expresamente considerados -ver fs. 202 vta./203-.
Es doctrina de ese Alto Tribunal que la omisión a la que se refiere el art. 168 de la Carta ocurre cuando el juzgador ha excluído el tema por descuido o inadvertencia, pero no cuando cuando la cuestión que se denuncia omitida ha sido resuelta en el fallo, cualquiera sea el grado de acierto que pueda adjudicársele a la decisión (conf. causas Ac.87.664, sent. del 6-IV-2005; Ac.85.585, sent. del 19-VII-2006; e.o.).
Pues bien, la queja revela, en rigor de verdad, la disconformidad con el rechazo de su pretensión anulatoria fundada en que, si como lo consideró el Tribunal a quo era incompatible la asistencia letrada de ambos litigantes con un mismo profesional cimentada en lo dispuesto por el art. 61 inc. 1 de la Ley 5177, debió revocarse la sentencia apelada, agravio que, por conformar la imputación de un error de juzgamiento, resulta ajeno al carril de impugnación intentado y propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. S.C.B.A., causa Ac.94.629, sent. del 27-XII-2006; e.o.).
Tal orden de consideraciones me conducen a recomendar a V.E. el rechazo del recurso extraordinario de nulidad traído.
Así lo dictamino.
La Plata, 15 de mayo de 2007 - Juan Angel de Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de junio de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, de Lázzari, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 96.142, "G. , S. N. y V. , A.D. . Divorcio vincular".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó la sentencia de fs. 17 que decretó el divorcio vincular de los cónyuges S. N. G. y A. D.V. ; la interlocutoria de fs. 112/116 que no hizo lugar al incidente de nulidad planteado a fs. 22/23 por la señora G. , y que no homologó el acuerdo de fs. 6/7 presentado por las partes; y, por último, la resolución de fs. 117/118 que declaró abstracta la petición de fs. 66 (fs. 202/206).
Se interpusieron, por el señor V. y la señora G. , recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad respectivamente (fs. 230/259 y 269/271 vta.).
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. Contra la decisión de la Cámara (fs. 202/206), que confirmó la sentencia de divorcio vincular y la interlocutoria que rechazó el incidente de nulidad, se alza la señora G. , mediante recurso extraordinario de nulidad, por el que alega la violación del art. 168 de la Constitución provincial (fs. 269/271 vta.).
En síntesis, aduce que el fallo impugnado omitió el tratamiento del recurso de apelación deducido a fs. 20 contra la sentencia que decretó el divorcio vincular por presentación conjunta, ya que, a su entender, el tribunal limitó su análisis a los agravios del recurso interpuesto a fs. 143 (nulidad de la sentencia).
2. De conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, el recurso no puede prosperar.
La omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales que genera la nulidad de la decisión no es aquélla en la que la materia aparece desplazada o tratada implícita o expresamente, pues, lo que sanciona el art. 168 de la Constitución provincial, es la falta de consideración de un tema esencial y no la forma en que ésta fue resuelta (conf. Ac. 60.399, sent. del 21IV1998; Ac. 69.411, sent. del 22XII1999; Ac. 66.897, sent. del 16II2000; Ac. 74.092, sent. del 28III2001; Ac. 79.607, sent. del 18XII2002; Ac. 81.868, sent. del 10III2004; Ac. 84.566, sent. del 16II-2005; Ac. 86.729, sent. del 5IV2006; C. 91.909, sent. del 23V2007).
En el sub examine el tribunal a quo rechazó los argumentos introducidos en la expresión de agravios obrante a fs. 26/27, respecto del recurso de apelación de fs. 20, pues consideró que la recurrente había alegado errores in procedendo, siendo que la sentencia sólo es susceptible de ser anulada por errores in iudicando. En consecuencia, como las nulidades del proceso son relativas, desde que se convalidan por el consentimiento, no pueden prosperar las invocadas en autos. Resalta el hecho de que la apelante concurrió a la primera audiencia, y luego otorgó poder al doctor Faviano para que se presente por ella (fs. 203).
En efecto, no hay razón que sustente la nulidad argüida, puesto que la cuestión que se dice preterida ha merecido respuesta, resultando ajeno a esta vía juzgar el acierto con que se ha analizado el asunto, como la forma con que fuera encarada (conf. Ac. 85.092, sent. del 7IX2005; C. 90.195, sent. del 5IX2007).
Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Plataforma fáctica.
1. El día 4 de agosto de 2003 se presentaron los cónyuges S. G. y A.V. , con patrocinio único, solicitando su divorcio vincular en los términos de los arts. 215 y 236 del Código Civil. Usando de la posibilidad que brinda el último precepto convinieron tenencia, alimentos y liquidación de la sociedad conyugal. En relación a este ítem adjuntaron un acuerdo (fs. 6/7) de separación de bienes peticionando su homologación (fs. 8 vta., punto VI).
2. El 10 de noviembre de 2003 se dictó sentencia en la cual si bien se declaró disuelta la sociedad conyugal se omitió toda consideración en relación al convenio acompañado.
3. El 13 de noviembre de 2003, la señora G. , con un nuevo patrocinio interpuso recurso de nulidad y apelación (fs. 20), promoviendo una semana más tarde incidente de nulidad (fs. 22/24 vta.) agraviándose, fundamentalmente, de su falta de asesoramiento debido al patrocinio único con que se había instado el procedimiento.
4. La actora impugnó y se retractó del convenio extrajudicial de liquidación de la sociedad conyugal (fs. 23 vta.) por considerar que se había violado el art. 1315 del Código Civil, por haberse firmado con anterioridad a la presentación de la demanda y por dudar que los bienes denunciados en el acuerdo fueran los únicos.
5. A su vez, el ahora demandado, el 28 de noviembre de 2003 solicitó la homologación del convenio de división de bienes.
6. El juez de primera instancia denegó el pedido de homologación e hizo lugar a la retractación del convenio (fs. 112/116).
7. El demandado interpuso recurso de apelación el cual fue rechazado con los siguientes argumentos:
a. los cónyuges pueden realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal y, en caso de discrepancia, su liquidación tramitará por vía sumaria.
b. Los convenios deben ser producto de la sana voluntad de los esposos, con respeto de los principios fundamentales que rigen la materia (bienes propios y gananciales), pudiendo ser objetados por el juez si entendiese que son contrarios al orden público. "Más aún: el juez puede negar la homologación, la cual es condición de eficacia y no de existencia del acuerdo, si se convence que uno de los cónyuges no quiere la separación, el divorcio o el convenio..." (fs. 204).
c. Las quejas de la señora G. respecto de la celebración del acuerdo se basan en la falta de debido asesoramiento profesional.
d. Autorizar la homologación del convenio sería contrario al interés de una de las partes, cuya conformidad configura un presupuesto de eficacia (fs. 204, último párr.).
e. La retractación tenida en cuenta por el juez de primera instancia resulta prudente.
f. La liquidación de la sociedad conyugal deberá tramitar por vía sumaria (fs. 204 vta.).
8. Contra este pronunciamiento el señor Villar interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la violación de los arts. 236, 1039, 1197, 1198, 1315 y concs. del Código Civil; 375 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; la doctrina legal de este Tribunal que emana de dichas normas; y la de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional (fs. 230/259). Funda sus agravios en una serie de razones que en resumen se centran en:
a. La doctrina mayoritaria sostiene que si bien el art. 1315 del Código Civil reconoce el derecho a la mitad de los bienes gananciales para cada uno de los cónyuges, una vez disuelta la sociedad conyugal, dicha prerrogativa puede ser dejada de lado convencionalmente (fs. 241 vta./242).
b. Se trataría de la renuncia a un derecho ya ingresado en el patrimonio del interesado.
c. Esta postura fue sustentada por esta Corte en la causa Ac. 26.246 (sent. del 5XII1978).
d. No se ha probado el presupuesto fáctico para la aplicación del art. 1315 del Código citado, esto es, que los bienes gananciales no se hayan dividido por partes iguales o que los propios no correspondan a cada cónyuge (fs. 244/vta.).
e. El art. 236, tercer párrafo, del Código Civil no concede facultades al juez para objetar el acuerdo por el fundamento dado en la sentencia. Se ha mutado el contenido de esa norma (fs. 244 vta. y ss.).
f. No se ha demostrado que alguna de las estipulaciones del convenio afecten gravemente los intereses de una de las partes.
g. El fallo incurre en un error cuando estima que al momento de manifestarse el consentimiento no había conformidad de ambos cónyuges en virtud de la retractación manifestada por la señora G. (fs. 249).
h. La decisión incurre en autocontradicción, respecto de los motivos fácticos que llevaron a no homologar el convenio dado que con similares argumentos se rechazó la nulidad aducida por su cónyuge (fs. 250 y ss.).
i. no subsiste ningún interés para restar eficacia al convenio (fs. 255 vta.).
II. Le asiste razón al recurrente.
Liminarmente es dable señalar que en el caso no se controvierte la facultad que tienen los consortes de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Código Civil (ley 25.515; fs. 403 vta.; conf. Ac. 37.392, sent. del 27X1987; Ac. 45.304, sent. del 10III1992; Ac. 84.162, sent. del 24IX2003).
También está fuera de discusión la existencia y firma del convenio. Lo que se cuestiona es la posibilidad de que uno de los esposos se retracte unilateralmente y sin causa de aquello que se ha convenido. Y digo sin causa porque no se han alegado ni probado vicios de la voluntad ni lesión.
Los dos ejes sobre los cuales gira la negación a la homologación del convenio son el respeto a la partición por mitades de lo bienes adquiridos durante el matrimonio (art. 1315, C.C.), y la falta de voluntad de la esposa.
III. Validez del convenio.
La problemática que han generado los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal reconoce una larga evolución (Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, "Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., "Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley", 1361; Bossert, Gustavo A., "Convenios de liquidación entre cónyuge", "La Ley", 149968; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pág. 432 y ss; Méndez Costa, María J., "Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997II628; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 16222; Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Ya cuenta con más de dos décadas aquel plenario de la Capital que sostuvo que: "Los convenios de separación de bienes, en los juicios de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal, son válidos" (Cám. Nac. Civ., en pleno, 24XII1982, "La Ley", 1983A483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales convenios (Ac. 84.162, sent. del 24IX2003).
En líneas generales hay consenso que, tal como lo prevé el art. 236, estos pactos no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias (Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 734).
Estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial (Cifuentes, Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., "Código Civil. Comentado y anotado". "La Ley Bs. As.", 2005, p. 202; Méndez Costa, María J., "Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile, Ana M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 162000222).
Claro está que "la validez del convenio podrá ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude), etc." (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21X1996, "Jurisprudencia Argentina", 1997II618)".
La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión (Mazzinghi, Jorge A., "Tratado de Derecho de Familia", T. 2, 4ta. ed., "La Ley Bs. As.", 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular.
Como ya dije no se plantea en autos la posibilidad de celebrar estos acuerdos sino si es admisible la retractación unilateral fundada en que aquél fue realizado con un único patrocinio y en violación al art. 1315 del Código Civil.
IV. Posibilidad de retractación y la homologación judicial.
El art. 236 confiere al juez la facultad de "objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos".
La facultad del juez de objetar alguna de las estipulaciones del convenio no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido.
Se ha distinguido los acuerdos que celebren los esposos que involucren derechos de ellos de aquéllos que afecten los intereses de los hijos. Dentro de los primeros se encuentra el convenio de liquidación de bienes. "Respecto a los acuerdos que sólo interesan a los esposos (...) el magistrado no está habilitado para sustituir la voluntad expresa de los cónyuges salvo, claro está, que verifique la existencia de vicios de la voluntad o situaciones que puedan configurar una lesión, según el art. 954 del Cód. Civil. No hay razón para apartarse de los principios generales sobre la materia aplicables a todo vínculo que se anuda entre personas adultas y capaces" (Mizrahi, ob. cit., p. 430).
Es que como bien se ha afirmado, "la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo por sí mismo obliga a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aun antes de su presentación a autos para homologación. (...) La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo si como en la especie no lo ataca por haber sido víctima de error, dolo o violencia, caso en que se encontraría habilitado para solicitar la nulidad..." (Cám. Nac. Civ., sala F., 14IX1987, "La Ley", 1989B61).
No hay dudas de que el acuerdo por el cual se liquida la sociedad conyugal, "como todo acto jurídico, es pasible de ser atacado por vicios de la voluntad, que son aquellos que afectan la intención y la libertad: el error, el dolo y la violencia o intimidación (...) En cuanto a la lesión, como vicio del negocio jurídico el art. 954 del Cód. Civil exige, entre otras cosas, la situación de inferioridad de la víctima, que denomina ‘ligereza’ y que no puede encontrarse comprendida en un estado psicológico sino que se traduce en una debilidad compatible con aquella en la que se encuentran los supuestos del art. 152 bis del Código Civil" (Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Como puede observarse hay consenso en la posibilidad de denunciar vicios del consentimiento, mas nada de eso ha ocurrido en autos. Sólo se arrepintió y aquí se está debatiendo nada menos si es posible oponer ese cambio de opinión al otro destruyendo la buena fe que debe prevalecer en este tipo de actos.
No se alegaron vicios de la voluntad, ni se probó que el marido se hubiera aprovechado de su inexperiencia o necesidad.
Pregunto: ¿basta la voluntad de que uno de los cónyuges se arrepintió del convenio para que se considere afectado el interés de una de las partes que habilita al juez a objetar una o más estipulaciones del acuerdo conforme al art. 236 del Código Civil?
Tratándose de personas mayores, capaces, con un alto nivel de educación (la actora es odontóloga), no habiéndose alegado ningún vicio de la voluntad al menos debió probarse que le causaba algún perjuicio.
El principal argumento de la actora para justificar su retractación es que no contó con debido asesoramiento letrado pues el proceso se llevó a cabo con un único patrocinio aduciendo haber aceptado el abogado elegido por su marido.
Dado que no hubo vicios de la voluntad el medio con que contaba la actora para dejar sin efecto el convenio era no asistir a la segunda audiencia lo que hubiera provocado que no se dictara el divorcio y, en consecuencia no se disolviera ni liquidara la sociedad conyugal (Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Roveda, Eduardo G., "Régimen de bienes del matrimonio", "La Ley Bs. As.", 2001, p. 174). Empero no lo hizo. Así como no es posible el desistimiento unilateral del proceso de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia (Ac. 81.531, sent. del 10VIII2005) tampoco lo es frente al convenio.
V. La doctrina de los propios actos.
Se ha caracterizado a la imposibilidad de venir contra los propios actos como "una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe, que obliga al proceder leal (...) Ello parece claro si se advierte que aquello que se considera inadmisible es que hoy un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto esta había suscitado confianza en otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Es la fides depositada en el comportamiento del otro, que se supone leal y coherente, la que se ve lesionada, justamente, por deslealtad e incoherencia" (Bianchi, Enrique T.; Iribarne, Héctor P., "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum propium non valet", "El Derecho", 106851. En similar sentido Alterini, Atilio A.; López Cabana, Roberto M., "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", "La Ley", 1984A877; Compagnucci de Caso, Rubén H., "La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad", "La Ley", 1985A1000).
Es, la doctrina reiterada por esta Corte, que ha afirmado en innumerables ocasiones que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 49.477, sent. del 21XII1993; Ac. 51.445, sent. del 15XI1994; Ac. 57.559, sent. del 14VI1996; Ac. 69.602, sent. del 2II2000, "La Ley Buenos Aires", 20001027; Ac. 78.497, sent. del 12IX-2001; Ac. 76.128, sent. del 15V2002).
En el presente, se observa como la actora se pone en contradicción con sus propios actos con la excusa de haber aceptado el abogado impuesto por su cónyuge e intentando dejar sin efecto un convenio que había firmado, adjuntado a la demanda de presentación conjunta y pedido su homologación (v. fs. 8, pto. VI).
VI. La aludida falta de asesoramiento.
Es de observar que tal como lo destaca un importante sector de la doctrina el patrocinio único es posible en los juicios por presentación conjunta sólo que si surge un conflicto el abogado deberá apartarse del caso (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", 9na. ed., Perrot, Bs. As., 1993, T. I, p. 468; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., T. 2, p. 142; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, Bs. As., p. 256).
Y es lo que hizo en el presente el doctor Faviano quien dejó de patrocinar a ambas partes (v. fs. 32).
Empero, el juez de grado que no hace lugar a la nulidad de la sentencia que decretó el divorcio por entender "que las nulidades del proceso son relativas, desde que se convalidan por el consentimiento, no pueden prosperar las invocadas en esas circunstancias, como ocurre en autos. Nótese que la apelante concurrió a la primera audiencia (v. fs. 11), y luego otorgó poder al doctor Faviano para que se presente por ella (v. fs. 12/14). De ahí que la pretensión de la apelante resulta, por lo demás, extemporánea (art. 170 CPC)" (fs. 203); razona que el convenio es retractable basándose en dos argumentos centrales: 1) único patrocinio, y 2) falta de partición por mitades.
Veamos:
La actora concurrió a la primera audiencia que regula el art. 236 del Código Civil el día 15 de agosto de 2003 en la cual se le explicaron cuales eran los motivos de la misma habiéndose negado ambos cónyuges a una reconciliación. En dicho acto se fijó la fecha de la segunda audiencia para el día 15 de octubre del mismo año, dos meses después (fs. 11).
A fs. 12 luce el poder especial que el día 8 de octubre de 2003, G. le confiere al doctor Faviano para que "en su nombre y representación, se presente en el citado expediente ante Su Señoría, con el limitado objeto de manifestar que no arribó a ninguna reconciliación con su esposo A. D. V. ni la desea". En dicho acto, la actora dice ser odontóloga, es decir tiene un alto nivel de educación que no permite inducir duda alguna que sabía el acto que estaba confiriendo y que de haber dudado de la objetividad del abogado común nada le habría impedido elegir otro, como lo hizo a posteriori. Es de resaltar que entre la primera audiencia 15 de agosto de 2003 hasta la realización del poder 8 de diciembre de 2003 habían transcurrido casi dos meses, tiempo más que suficiente para haber advertido que había elegido mal el abogado. De haber esto ocurrido, si la actora no se presentaba a la segunda audiencia prevista en el art. 236 del Código Civil el trámite no hubiera podido proseguirse, se hubiera tenido por desistida la presentación conjunta y obviamente también hubiera caído el acuerdo. Sin embargo, nada de ello ocurrió, la actora prosiguió con el trámite y se arrepintió tanto del divorcio obtenido como del convenio luego de la sentencia que decretó el primero.
Ahora bien, si el único patrocinio fue eficaz, a pesar de las quejas de la incidentista para decretar la disolución del vínculo matrimonial no se observa con que argumentos ese mismo asesoramiento no lo fue para la realización del convenio, máxime cuando el mismo no fue homologado por el juez que dictó el divorcio por su sola inobservancia. En la presentación con la cual se inicia el divorcio se pide, expresamente, la homologación del convenio de liquidación de bienes por ambos cónyuges (fs. 8 vta.).
Los argumentos que se esgrimen no alcanzan para teñir de invalidez un acuerdo celebrado por dos personas maduras con un alto nivel de educación donde no se han invocado vicios de la voluntad sino que se carecía de asesoramiento adecuado. Pero convengamos que a determinada edad y con un título profesional en su historial no puede válidamente sostenerse que la actora no tenía conocimiento, autonomía y madurez suficientes como para negarse al patrocinio impuesto por su marido y elegir un abogado de su confianza tal como lo hizo después.
De aceptarse la tesis invocada, que se traduciría en una errónea elección del abogado, bastaría que en cualquier juicio de cualquier índole se adujera este argumento para dejar sin efecto todo lo actuado. Y es bien sabido, nadie puede alegar su propia torpeza. Hubo abogado, se le confirió además un poder, hubo entonces asesoramiento.
La buena fe es la base esencial de los convenios. No hay ordenamiento jurídico que pueda construirse sin ella. No hay persona que goce de la facultad omnímoda de deshacer un acuerdo para cuyo nacimiento concurrieron dos voluntades.
VII. Violación al art. 1315 del Código Civil.
Se desliza en la sentencia de Cámara la posibilidad de que se hubiera violado el art. 1315 del Código Civil. En palabras del magistrado que vota en primer término y al cual adhieren los dos restantes se dice: "cabe señalar que tales convenios deben ser producto de una sana voluntad de los cónyuges, debiéndose respetar principios fundamentales como los de restitución de los bienes propios y la partición por mitades (art. 1315, C.C.), pudiendo por ende, ser objetados por el juez, si entiende que son contrarios al orden público".
Empero, no se profundiza ni analiza en que medida lo plasmado en el acuerdo violaba esta partición por mitades.
De todas maneras, coincido con la postura que entiende que, una vez disuelta la sociedad conyugal la división por mitades no es de orden público (Fassi, Santiago C.; Bossert, Gustavo A., "Sociedad conyugal", Astrea, Bs. As., 1978, T. 2, p. 452; Mizrahi, ob. cit., p. 435; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 733; Lambois, Susana E., "Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000257).
Por lo expuesto, y no habiéndose alegado vicios de la voluntad, ni perjuicio alguno, ni lesión subjetiva, que pudieran haber afectado la validez del convenio considero que el mismo debe ser homologado.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
El recurso no puede prosperar.
Si bien no se controvierte la facultad que tienen los consortes de celebrar los acuerdos previsto en el art. 236 del Código Civil (ley 25.515; fs. 403 vta.; conf. Ac. 37.392, sent. del 27X1987; Ac. 45.304, sent. del 10III-1992; Ac. 84.162, sent. del 24IX2003), no es posible postular que la requerida homologación judicial de estos convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, celebrados con anterioridad a la disolución del vínculo, aún cuando lo hayan sido para surtir efectos una vez ocurrido ésta, deba ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación o intangibilidad del exclusivo ejercicio de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.
Por el contrario, el magistrado debe apartarse de la solución que los esposos pretendan darse frente a tales actos de liquidación de la sociedad conyugal cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada en tal convenio merced a las propias declaraciones que pudiere haber plasmado en las audiencias conciliatorias previstas en el art. 236 del Código Civil o cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad (error, dolo, intimidación, violencia) o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico (simulación, fraude), o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos (arg. arts. 1°, 14 bis, 17, 19, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Const. nacional; 11, 12, 25, 26, 29, 36 y ccdtes., Const. provincial, 236, 847, 921, 922, 954, 955, 961, 1071, 1198, 1315 y ccdtes., Cód. Civil).
En autos, las razones dadas por el tribunal a quo para denegar la homologación del convenio de liquidación y partición anticipada de la sociedad conyugal obrante a fs. 6/7 (conf. fs. 204, vgr. oposición de la recurrente de fs. 142 por disconformidad con lo allí acordado por la alegada falta de debido asesoramiento profesional) se apoyan en constataciones que pueden sin más, en este caso ser extraídas puntualmente de lo específicamente acordado entsre los cónyuges en el referido convenio (arg. arts. 10, 18 y ccdtes., Const. nacional; 11, 15 y ccdtes., Const. provincial; 375, 384 y ccdtes., C.P.C.C.). En efecto, al tiempo de la presentación de su demanda conjunta por divorcio vincular (art. 215, Cód. Civil), los cónyuges presentaron asimismo el acuerdo extrajudicial de liquidación de sociedad conyugal (fs. 6/7), resultando que el patrocinio letrado de ambos fue ejercido por un único letrado.
Pues bien, aún cuando pueda ser objeto de dudosa procedencia que los esposos que en forma conteste perciban la existencia de causas efectivas y graves que importen tornar moralmente imposible la vida en común, puedan hacerse asistir por un único letrado en el trámite previsto por el art. 215 del Código Civil (conf. mi opinión en Llambías, Joaquín "Código Civil anotado", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo I, pág. 608), empero, la posibilidad de que en los términos de lo normado por el art. 236 del mismo cuerpo legal, los todavía cónyuges acuerden la liquidación y partición de los bienes que componen la sociedad conyugal asesorados por una única representación letrada merece ser objeto de un análisis más estricto en tanto implica repartir un patrimonio común, menester en el que sus intereses resultan sin duda contrapuestos (conf. arg. arts. 236, 1246, 1247, 1263, 1313, 1315, l3l6 bis, 1317 y ccdtes., Cód. Civil).
De esta forma, lo decidido por el tribunal a quo en cuanto a que lo acordado entre las partes a fs. 6/7, debido a la presencia de un único letrado en el asesoramiento respecto de la determinación del carácter ganancial de los bienes objeto de partición, sus compensaciones y lo atinente a la confección de las respectivas hijuelas particionarias ha importado un perjuicio grave a los intereses de una de las partes, no resulta atentatorio de la alegada imposibilidad de retractación de lo previamente convenido, ni de la doctrina de los actos propios ejecutados por la mujer, pues responde más bien al ejercicio de una prerrogativa propia de la judicatura en la dotación de efectos jurídicos a este especial tipo de convenios que los esposos suscriben aún hallándose vigente el vínculo matrimonial (arg. art. 236, Cód. Civil).
Luego, sólo cabe reparar en la posible valoración que el tribunal a quo hubiese efectuado de las circunstancias que justificaron la negativa a la homologación judicial del mencionado convenio, constituyendo éste un ámbito propio de las instancias ordinarias, por constituir las mismas ingrediente esencial de la decisión, atento su carácter eminentemente circunstancial.
En efecto, esta Suprema Corte ha resuelto que el cuestionamiento dirigido a reafirmar la validez del acuerdo celebrado entre las partes que significó la liquidación y partición privada de los bienes que componían la sociedad conyugal, es un tema privativo de las instancias ordinarias y ajeno a la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (art. 278, C.P.C.C.; conf. Ac. 56.519, sent. del 20II1996; véase también Ac. 26.246, sent. 5XII1978, "Acuerdos y Sentencias", 1978, t. III, págs. 636/637).
Juzgar el sentido, alcance y consecuencias jurídicas de las estipulaciones que integran un convenio o contrato, como en definitiva, la interpretación de sus circunstancias, constituye una tarea reservada a los jueces de las instancias ordinarias y exenta de censura en casación, salvo que se denuncie y demuestre acabadamente que resultan producto de una apreciación o razonamiento absurdo, es decir, un error grave y manifiesto en su análisis (conf. Ac. 39.649, sent. del 6IX1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-245; Ac. 45.348, sent. del 10III1992; Ac. 41.245, sent. del 22III1994; Ac. 52.731, sent. del 5XII1995; Ac. 57.761, sent. del 6VIII1996; Ac. 59.529, sent. del 14-VII-1998; Ac. 78.987, sent. del 28XI2001; C. 91.967, sent. del 7II2007, entre otras).
En la especie, los diferentes argumentos esbozados por el impugnante, referidos tanto a la interpretación de los términos del acuerdo declaración válida de la voluntad (arts. 897, 913 y concs., Cód. Civil); las particularidades acaecidas en el trámite de la presente causa (vgr., incidentes de nulidad); como al ejercicio de las facultades discrecionales por parte del tribunal de grado en cuanto a la homologación (art. 236, Cód. Civil), versan sobre cuestiones fácticas que a la postre trasuntan un mero disenso personal respecto de los fundamentos dados por la Cámara, que no alcanzan a configurar el vicio denunciado tal como ha sido definido por este Tribunal (fs. 241 vta./258; art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).
Discrepar con las decisiones de la sentencia no es base idónea de agravios ni configura absurdo que dé lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, puesto que dicha anomalía queda configurada cuando media cabal demostración de su existencia. Sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 79.759, sent. del 4VI-2003; Ac. 84.317, sent. del 18II2004; Ac. 86.372, sent. del 20IV2005; Ac. 92.017, sent. del 28VI2006; C. 94.900, sent. del 7II2007).
Cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis no basta con presentar la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas. Es menester realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados en aquél y demostrar que padecen de un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias, incoherentes o inconciliables con las constancias objetivas que resultan de la causa (conf. Ac. 82.508, sent. del 3XII2003; Ac. 85.896, sent. del 17III2004; Ac. 87.859, sent. del 20IV-2005; Ac. 94.224, sent. del 5IV2006; C. 92.332, sent. del 7-II-2007).
En el sub examine no observo que el recurrente haya logrado acreditar la existencia del absurdo y la infracción legal que conlleva desde que, como también ha sido resuelto, aún cuando a través de la doctrina del absurdo se admite una apertura a la revisión de los hechos de la causa, a ella sólo puede acudirse en situaciones que bien pueden calificarse de "extremas" (conf. Ac. 90.443, sent. del 13IV-2005; Ac. 91.558, sent. del 24V2006, entre otras).
Así, más allá de las meras afirmaciones de la ex esposa respecto de la calificación dada a los bienes de titularidad de su ex cónyuge, cierto es que de lo pactado a fs. 6/7 exhibe una ostensible desproporción en la adjudicación de los bienes gananciales por parte de los otrora cónyuges, aspecto objetivo que, sumado a la carencia de representación jurídica individual por parte de los esposos, otorgan suficiente sustento fáctico y probatorio a la decisión impugnada.
No cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco puede la Corte sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. Dicho vicio no queda configurado aún cuando el criterio de los sentenciantes pudiera ser calificado de objetable, discutible o poco convincente requiriéndose algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 86.431, sent. del 7III2005; C. 94.900, sent. del 7II2007), lo que no se observa en autos.
Finalmente, con relación a la aplicación del art. 1315 del Código Civil y de la doctrina legal emanada de la causa Ac. 26.246 citada (fs. 241 vta, y ss.), esto es, el modo y los principios que deben respetar los convenios de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, debo señalar que la Cámara no entró a analizar la aplicación de la norma en sí (v. fs. 203 vta./204), sino más bien el ejercicio de la facultad legal consagrada por el art. 236 del Código mencionado y la interpretación de la voluntad de una de las partes destinada a la renuncia de sus derechos patrimoniales a favor del otro cónyuge, lo que no constituye, como dijera antes, una cuestión de derecho sino una ponderación de las circunstancias del caso concreto, que no resulta revisable por esta Corte (art. 278 y ss., C.P.C.C.).
Por ello, no habiéndose demostrado las infracciones legales y el absurdo denunciado, deberá rechazarse el recurso extraordinario, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, con costas (arts. 68 y 298, in fine, C.P.C.C.), y respecto al de inaplicabilidad de ley, por mayoría, también se lo desestima, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 24.281,54, efectuado a fs. 209, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el Tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
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Acuerdo de liquidación de sociedad conyugal en el marco del proceso de divorcio vincular por presentación conjunta. Patrocinio único y retractación.
Por: Eduardo Guillermo Roveda
I- Introducción:
El fallo que comento, dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, aborda una cuestión sumamente interesante para el análisis como resulta la posibilidad de uno de los cónyuges de retractarse o arrepentirse de un acuerdo de liquidación de sociedad conyugal suscripto en el marco de un proceso de divorcio por presentación conjunta.
Las particularidades que presenta la causa son que dicha retractación se produce luego de dictada la sentencia de divorcio vincular que había omitido la homologación del convenio y que las partes habían sido patrocinadas por un único abogado durante el proceso.
En este contexto el fallo nos abre varios interrogantes que iremos analizando; así se puede preguntar ¿Cuáles son las facultades de los jueces en la homologación de este tipo de convenios?, ¿Influye en esa consideración que las partes haya sido asesoradas por un solo abogado?; ¿Pueden las partes retractarse en este tipo de procesos?; ¿cuál es la oportunidad para hacerlo?. A todos estos interrogantes intentaré responder en este artículo.
II- Hechos
Los ahora ex cónyuges solicitaron su divorcio por presentación conjunta y adjuntaron a esa petición convenios sobre tenencia, régimen de visitas y liquidación de la sociedad conyugal. Lo hicieron con un único patrocinio letrado.
Luego del trámite que impone el artículo 236 del Código Civil el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de Mercedes dictó sentencia decretando el divorcio y declarando disuelta la sociedad conyugal. Omitió pronunciarse sobre la homologación del acuerdo presentado.
Tres días después de la sentencia, uno de los cónyuges se presentó con nuevo patrocinio interponiendo recurso de nulidad y apelación. Sostuvo que la existencia de un patrocinio único la había privado del debido asesoramiento. También impugnó y se retractó del acuerdo sobre liquidación de sociedad conyugal sobre la base de haber sido firmado con anterioridad a la solicitud de divorcio y de dudar sobre la integración del haber ganancial, en otras palabras por considerar que en el acuerdo no se habían incluido todos los bienes que lo componían.
El otro cónyuge solicitó la homologación del convenio.
El juez de primera instancia rechazó la homologación y aceptó la retractación introducida. Este modo de resolver fue confirmado por la Cámara de Apelaciones departamental.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos, por mayoría, confirmó la sentencia recurrida. A continuación resumiré los argumentos sostenidos por ambas posiciones.
III- Argumentos de la mayoría
Antes de recorrer los argumentos dado por la mayoría para confirmar el fallo diré que sólo consideraré aquellos dados en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad introducido por el cónyuge que resultó vencido en el proceso. No trataré el recurso de nulidad promovido por el cónyuge que se retractó.
Por otra parte es conveniente señalar que la instancia extraordinaria que se abre a partir de la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley se limita a la errónea interpretación de la ley del tribunal de origen o en el absurdo en la apreciación de la prueba. Ello implica que la competencia de la Corte es limitada.
Los argumentos dados por la mayoría para confirmar el fallo son los siguientes:
1) La homologación judicial del convenio de liquidación de la sociedad conyugal no puede ser considerada un mero mecanismo automático de convalidación del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
2) El magistrado debe apartarse del acuerdo de los cónyuges cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solución particionaria anticipada.
3) Los jueces pueden objetar los convenios cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algún vicio en la voluntad (error, dolo, intimidación, violencia) o por situaciones que pudieren configurar lesión, imprevisión, abuso de derecho o algún vicio del acto jurídico (simulación, fraude), o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos
4) Los acuerdos en cuanto a la distribución del patrimonio ganancial deben ser analizados con mayor estrictez cuando los cónyuges han sido asesorados por un único letrado ya que en ellos siempre hay intereses contrapuestos.
5) Los jueces tienen facultades para objetar este tipo de convenios sin que esto atente contra la autonomía de la voluntad de las partes.
6) La facultad de analizar los convenios es propia de los jueces de las instancias ordinarias y por tanto excluidas de la competencia de las instancias extraordinarias salvo absurdo que el recurrente no ha logrado demostrar.
7) Existe una notoria desproporción en los bienes adjudicados a cada uno de las partes.
8) La Cámara no analizó el artículo 1315 del Código Civil y su doctrina sino la facultad de los jueces de homologar convenios en los términos del art. 236 del citado ordenamiento.
IV- Argumentos de la minoría
Los argumentos del fallo del Dr. Genoud son:
1) La facultad del juez de objetar alguna de las estipulaciones del convenio no implica que pueda decidir no homologarlo sólo porque una de las partes se ha arrepentido.
2) En los acuerdos que sólo interesan a los esposos el magistrado no está habilitado para sustituir la voluntad expresa de los cónyuges salvo, claro está, que verifique la existencia de vicios de la voluntad o situaciones que puedan configurar una lesión.
3) Una de las partes sólo se arrepintió del acuerdo firmado, y no alegó vicios del consentimiento o vicio de lesión, que son las únicas formas de atacar el acuerdo firmado.
4) La actora pudo haber dejado sin efecto el convenio no concurriendo a las audiencias previstas en el artículo 236 del Código Civil.
5) Así como no puede haber desistimiento unilateral en los juicios de divorcio por presentación conjunta luego de la segunda audiencia, tampoco puede haberlo de los acuerdos allí firmados.
6) La actora se ha puesto en contradicción con sus propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces, y ha traicionado así el principio de la buena fe.
7) La actora es una persona con educación universitaria que comprendió en todo momento la trascendencia de los actos que otorgaba, especialmente el poder dado al abogado único para que concurra por ella a la segunda audiencia.
8) Si el asesoramiento único es eficaz para obtener el divorcio también lo es para los convenios que en ese marco se dicten.
9) De admitirse la tesis de la actora cualquier juicio podría ser anulado con sólo invocar que no se tuvo el asesoramiento jurídico adecuado.
10) El artículo 1315 del Código Civil no es de orden público y por tanto los esposos pueden apartarse de la división por mitades.
V- El patrocinio único en los juicios de divorcio por presentación conjunta
Se ha debatido en doctrina y jurisprudencia la posibilidad de que los cónyuges sean representados por un abogado único en los juicios de divorcio por presentación conjunta.
Zannoni se pronuncia a favor del patrocinio único en este tipo de juicios, así dice: “…nada se opone a que un solo letrado patrocine a ambos cónyuges en la presentación conjunta y que ese patrocinio único se mantenga hasta la sentencia en tanto no surgieren controversias, o sea el conflicto de pretensiones que es lo que caracteriza al proceso contencioso. Es más, la realidad suele mostrar que un solo letrado puede perfectamente ilustrar a ambos esposos, antes de comparecer al tribunal, sobre la naturaleza del procedimiento, sus efectos y el modo más conveniente de resolver los problemas conexos que, de acuerdo con las circunstancias es necesario plantear.”[1]
Agrega el mencionado autor que el abogado actúa en estos casos como componedor extrajudicial y el fruto de esa labor es la presentación conjunta, es decir un juicio voluntario donde las posibles controversias ya han sido resueltas previamente.
Claro es que si durante el proceso surgieren controversias el letrado debe abandonar el patrocinio de ambos, tal como refleja el voto del Dr. Genoud que ocurrió en el proceso que determinó el fallo que comento[2].
En contra Kielmanovich sostiene que el proceso es de tipo contencioso donde la presentación de las causas que hacen imposible la vida en común se difieren a la primera audiencia y es el juez quien evalúa la gravedad de las causales expuestas; por tanto es inadmisible el patrocinio letrado único[3].
La postura que admite la posibilidad de un único abogado en este tipo de procesos se ha impuesto.
VI- Acuerdos de liquidación. Oportunidad y posibilidad de retractación.
El artículo 236 del Código Civil autoriza a los cónyuges a acordar aspectos relativos a la partición de la sociedad conyugal en el momento de solicitar su divorcio por presentación conjunta. Tales convenios son optativos para los esposos, disponiendo el propio artículo que en caso de falta de acuerdo sobre este punto la liquidación tramitará por la vía sumaria.
El texto mencionado, introducido por la ley 23.515, puso fin a un debate que se originó con el antiguo régimen de la presentación conjunta establecido por el artículo 67 bis de la ley 2393, sobre la posibilidad de presentar acuerdos relativos a la sociedad conyugal conjuntamente con la solicitud del divorcio, cuestionándose la oportunidad de los mismos atento la prohibición del art. 1219 del Código Civil.
Tal controversia dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 24 de diciembre de 1982[4] donde, por mayoría, se admitió la validez de dicho tipo de acuerdos, dado que la eficacia del convenio presentado por los cónyuges se encontraba subordinada a la sentencia de divorcio, que producía la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la presentación conjunta, convalidando así el acuerdo de liquidación. No habría que citar el plenario???
Con carácter excepcional, los jueces pueden objetar el acuerdo en tanto afecte gravemente el interés de alguno de los cónyuges o el interés familiar (art. 236, Cód. Civil)[5].
Sobre el particular afirma Sambrizzi que “La posibilidad de objetar lo convenido por las partes comprende, como se advierte, todos los acuerdos que ellos puedan celebrar, ya sea que versen sobre alimentos, o sobre la tenencia o el régimen de visitas, sobre la atribución del hogar conyugal o, por último, sobre la división de los bienes gananciales. Pero tal como resulta de la norma transcripta, no por cualquier causa puede ser objetado lo acordado, ya que la objeción tiene que tener como fundamento la afectación de los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos”[6]. Señala además que resulta un requisito indispensable de la objeción su fundamento.
Es conteste la doctrina en manifestar que los acuerdos deben analizarse con menor rigor en el caso de tratarse de intereses que sólo afectan a los esposos, como es en el caso de autos, ya que tratándose de personas mayores y capaces debe confiarse en su capacidad para resolver sus diferendos, salvo que se adviertan vicios de la voluntad o lesión subjetiva[7].
Otros autores en cambio han entendido que la facultad de los jueces se limita a la capacidad de los cónyuges para la celebración del acuerdo y su oportunidad, más no su contenido. En esta línea de pensamiento se ha dicho que con la disolución de la sociedad conyugal se recupera la capacidad de los cónyuges de realizar convenios (arts. 1218 y 1219 del Código Civil). Esa capacidad de convenir debe ser respetada por los jueces ya que en muchos casos esa desigualdad es aparente ya que, eventualmente, puede reflejar créditos anteriores ya saldados entre ellos, eventuales recompensas, bienes adquiridos durante la separación de hecho ó, simplemente, una manera de mejor cumplir la cuota alimentaria.[8]
Más allá de las diferencias doctrinarias que hemos brevemente reseñado, los cónyuges no pueden retractarse sin mas de los acuerdos a los que hubieren arribado.
Así el proceso de divorcio por presentación conjunta es el único donde se presenta la posibilidad de dejar sin efecto lo acordado, mediante la no concurrencia a las audiencias, que tiene la consecuencia de extinguir el proceso. Pero dicha facultad no puede ejercerse luego de celebradas las audiencias que el ordenamiento civil impone.
Cuando el artículo 1313 del Código Civil remite en cuanto a la forma de la partición al modo de dividir las herencias, ello implica que los ex cónyuges pueden recurrir a tres formas de partir los bienes, la forma privada o notarial (arts. 3462 y 1184 inc. 2); la forma mixta que se puede presentar como modo anormal de un proceso de liquidación que comenzó como contencioso (arts. 1184 inc. 2 y 832 del Código Civil y 304 del CPCCN) o presentar acuerdo privado directamente para homologación (art. 1184 inc. 2) y, el caso que estamos analizando, dentro del marco de un proceso de presentación conjunta (art. 236). El código también prevé la partición judicial (art. 3465).
Se exige para celebrar estos acuerdos que los ex cónyuges o alguno de ellos y los herederos del otro o los herederos de ambos, sean mayores y capaces y que, además, no se opongan los acreedores (arts. 3475 del Código Civil).
En la primera de las formas reseñadas –acuerdo privado o notarial- los jueces no intervienen sino para declarar disuelta la sociedad conyugal o para dictar la declaratoria de herederos en su caso. Ello implica que no existe ningún control sobre el contenido de ellos salvo, claro está, que luego de celebrados alguna de las partes lo ataque por vicios del consentimiento o lesión subjetiva.
Es este uno de los pocos resquicios para la autonomía de la voluntad que se presenta en la regulación del régimen de bienes del matrimonio, y en ese contexto la voluntad de los ex esposos, en la medida en que no esté viciada o exista aprovechamiento indebido, debe ser respetada no solo por los jueces que deben homologar el convenio, sino también por sus signatarios.
En ese contexto entiendo que, tanto en los acuerdos extrajudiciales como así también en los instrumentos privados sujetos a homologación judicial, los cónyuges no pueden retractarse y con esa sola actitud dejar sin efecto lo convenido.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho: “La homologación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en manos de los jueces la atribución de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible, porque importa una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas de orden público. Pero no puede admitirse que sin hacer mérito de ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensión de un fundamento serio, se otorgue a cualesquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentirse de lo convenido, privando al acuerdo de efecto, y aun más declarando inexistente o nulo un acto ajustado con libre y sana voluntad”[9].
El convenio es para las partes un contrato consensual[10] que no requiere el pronunciamiento judicial para tener eficacia en relación a las partes signatarias, distinto es la necesidad de homologación para inscribir los bienes en los respectivos registros, que si es requerida para su oponibilidad a terceros (art. 2505 del Código Civil).
La falta de homologación del acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal, no afecta la validez de lo pactado, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio, que queda completo sin ese recaudo, sino que sólo importa dotarlo desde el ángulo procesal, de autoridad de cosa juzgada, lo cual no importa que pueda ser desconocido unilateralmente por una de las partes de la convención[11].
En el mismo sentido y dentro del proceso de presentación conjunta se ha dicho que: “Para que el acuerdo sobre liquidación de sociedad conyugal sea susceptible de nulidad es necesario que su celebración haya acontecido como acto previo e independiente a la disolución de aquélla. Pero si la celebración forma parte de un todo, de un acto jurídico único que aconteció juntamente con la demanda y la partición de gananciales, más allá de la fecha del cargo de la presentación conjunta, esta disolución convenida es válida (art. 236 del Código Civil), ya que junto con la instauración de la demanda de divorcio da origen a un solo y único acto, esto es al divorcio y a la liquidación de la sociedad conyugal que consecuentemente habrá de operarse. La nulidad de convenio sobre liquidación y partición, celebrado en un juicio de divorcio por presentación conjunta, invocada luego de la sentencia y cuando dicho acuerdo ha tenido principio de ejecución, es manifiestamente extemporánea y exterioriza, en todo caso, la intención de contrariar los propios actos, lo que es jurídicamente inadmisible[12].
Por ello no comparto el voto de la mayoría de la Suprema Corte bonaerense donde se ha permitido un ejercicio extemporáneo de un derecho a una de las partes. Cierto es que la competencia del Alto Tribunal provincial se abre de forma restringida, excluyéndose las cuestiones de hecho como en el caso representa la homologación o no de un convenio, pero también lo es que se trata de un supuesto claro de inaplicabilidad de ley en tanto los tribunales de origen han realizado una aplicación errónea del ordenamiento legal vigente.
A ello debe sumarse que se utiliza como argumento para confirmar el pronunciamiento el hecho de la manifiesta desproporción entre las hijuelas, con lo cual el fallo entra en auto contradicción desde que dice no entrar en cuestiones de hecho y luego las analiza sin más.
Por último debe analizarse si el hecho de estar patrocinados por un único abogado condiciona la validez del acuerdo. Entiendo que no; tratándose de personas mayores y capaces los acuerdos de división no se condicionan por el patrocinio letrado de los coparticipes, así por caso en la partición notarial no se concibe que intervengan dos escribanos que asesoren a cada una de las partes.
Por otra parte del relato de los hechos que se realiza en el voto de la minoría se desprende claramente que ambos esposos son profesionales universitarios y por tanto, infiero, con las herramientas suficientes como para consultar con otro abogado en caso de sospechar que podría existir algún tipo de acuerdo contrario a sus intereses entre el letrado y el otro cónyuge.
Por lo expuesto entiendo que el hecho de actuar bajo un patrocinio único no es, por sí, un elemento que determine la invalidez del acuerdo, el cónyuge afectado deberá alegar y probar en un proceso de nulidad por vicios del consentimiento, la existencia de esos vicios para invalidarlo.
VII- Conclusiones.
En los últimos años se ha bregado mucho desde la doctrina por ampliar los espacios para el desarrollo de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, este fallo implica un retroceso en ese camino.
Específicamente en el régimen de bienes del matrimonio nos encontramos frente a un régimen legal imperativo que permanece inalterado desde 1869 y que ha dado lugar a múltiples pronunciamiento sobre la necesidad de admitir las convenciones matrimoniales, y la admisión, en consecuencia, de un cierto marco de libertad para su elección.Fallos como este indican lo difícil que será transitar el camino hacia la admisión de esas convenciones, cuando en el único aspecto que en el derecho vigente se permite la posibilidad de acordar, los jueces permiten que uno de los cónyuges no
[1] Zannoni, Eduardo A. “Derecho de Familia”. Tomo II, pág. 135.
[2] En el mismo sentido Palacios, Lino E., “Derecho procesal civil” T VIII, pág. 325.
[3] Kielmanovich, Jorge L. “Derecho procesal de familia” Abeledo-Perrot, año 2007, pág. 385
[4] CNCiv., en pleno, 24/12/82, ED 102-515, LL 1983-A-483
[5] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo “Régimen de bienes del matrimonio” Ed. La Ley, 2006, 2da. Edición, pág. 182. Stilerman, Marta y Sepliarsky, Silvia. “Sociedad Conyugal” Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza, 2007, pág. 283.
[6] Sambrizzi, Eduardo A. “Régimen de bienes en el matrimonio” Ed. La Ley, 2007, T° II, pág. 416.
[7] Sambrizzi, Eduardo A. op. cit. pág. 417. Méndez Costa, María Josefa “Partición de gananciales: negocio jurídico único” LL 1986-E-155. Mizrahi, Mauricio Luis “Familia, matrimonio y divorcio” Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 289.
[8] Fanzolato, Eduardo L. “Código Civil comentado” Buenos Aires, 1995, pág. 1071. Grosman, Cecilia y Minyersky. Nelly, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal” Buenos Aires, 1976.
[9] CNCiv., Sala C, abril 17-980 ED, 89-141 - Idem, Sala B, diciembre 12-988 ED, 135-441.
[10] Azpiri, Jorge O. “Régimen de bienes en el matrimonio” Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 279.
[11] CNCiv., Sala C, abril 17-980 ED, 89-141.
[12] CNCiv., Sala: H, febrero 19-003 elDial - AE1D63
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